Financement et droit bancaire

Dans la grande mosaïque de Montréal, deux monuments se dressent en fiers témoins des mémorables épopées sportives qui s’y sont déroulées. Le Stade olympique de Montréal et le stade IGA (Figures 1 et 2), qui ont été et demeurent des lieux emblématiques de notre vie sportive, ont cependant aujourd’hui besoin d’une nouvelle cure de jouvence. Ou plutôt, d’un nouveau couvre-chef. Figure 1 : Le Stade olympique s’impose sur le paysage de Montréal. Figure 2 : Le stade IGA accueillant notamment l’Omnium Banque Nationale. Bien qu’il s’agisse de stades emblématiques, leurs problèmes ou manque de toiture hantent l’actualité montréalaise depuis plus de 30 ans. On estime que doter le court central du stade IGA d’un toit rétractable pourrait coûter 70 millions de dollars, et qu’une dépense de 870 millions de dollars serait requise pour le remplacement du toit et de l’anneau technique du Stade olympique1. Si ces projets ont été qualifiés de priorités2, le dérapage anticipé des coûts de construction et de rénovation fait déjà couler beaucoup d’encre3. On ne réglera d’ailleurs pas ce problème définitivement, la durée de vie de la nouvelle toiture du Stade olympique étant évaluée à 50 ans4. Figure 3 : Surnommé « The Big Owe » en anglais, faisant référence au surnom « The Big O » (qui fait lui-même référence à la forme ovale du stade) et aux coûts majeurs des nombreux travaux reliés au toit du Stade olympique. Pourtant, ces chantiers ne sont que l’arbre qui cache la forêt craquante de nos infrastructures sportives. Selon la ministre responsable du Sport, du Loisir et du Plein air, Isabelle Charest : « Les besoins sont immenses. Beaucoup d’infrastructures ont besoin d’amour, ont besoin d’être revampées, ou on a besoin tout simplement de nouvelles infrastructures. »5 Besoins immenses donc, mais également variés! Du charme local de la petite patinoire de quartier aux enceintes imposantes d'un stade de franchise sportive professionnelle, en passant par la polyvalence des salles multisports municipales, il est essentiel d'investir dans ces installations pour promouvoir le bien-être physique et maintenir la population en santé… ou tout simplement la distraire. Conscient du besoin (et de la popularité du sport chez les électeurs), le gouvernement du Québec a alloué une enveloppe de 300 millions de dollars au Programme d'aide financière aux infrastructures récréatives, sportives et de plein air (PAFIRSPA)6. Le premier volet de ce programme permet de financer jusqu’aux deux tiers des coûts de rénovation, de mise aux normes, de construction ou d'aménagement d'infrastructures sportives et récréatives, pour un montant maximal de 20 millions de dollars par projet. Les candidats au financement devaient soumettre leur candidature au plus tard le 5 décembre 2023. Si le PAFIRSPA peut sembler ambitieux, les projets qu’il vise sont évidemment beaucoup moins dispendieux que les arénas dédiés au sport professionnel moderne, et qui sont devenus au fil des ans de véritables merveilles d’ingénierie et de technologie. On estime ainsi le coût du Tottenham Hotspur Stadium achevé à Londres en 2019 à 1,1 milliard de livres sterling7, soit une bouchée de pain en comparaison des 5,5 milliards de dollars américains requis pour le SoFi Stadium de Los Angeles dont les Rams et les Chargers font les beaux jours depuis 20238. En matière d’infrastructures sportives, l’argent est donc comme ailleurs le nerf de la guerre, et l’important est plus de financer que de participer! Dans cette nouvelle capsule en droit du sport, nous examinons ce qui se cache sous le toit du financement d’infrastructures sportives, et commençons à en dévoiler les défis, les stratégies et les enjeux sous-jacents. Les règles du jeu Situé au carrefour de l’industrie du divertissement et de l’intérêt public, le financement d’infrastructures sportives présente certaines particularités. D’une part, l’engouement toujours croissant du public au fil des ans pour les évènements sportifs a engendré de nombreux projets pharaoniques requérant des montages similaires aux financements de projets d’infrastructures publiques ou industrielles de même envergure. D’autre part, les retombées économiques et l’impact social des projets de tailles diverses justifient régulièrement le recours aux fonds publics, l’intervention des communautés locales pouvant être impérative concernant les installations dont l’utilité prime sur la rentabilité. De nombreuses techniques de financement peuvent en outre être utilisées selon les montants en jeu, mais aussi selon l’identité des propriétaires de l’infrastructure. Dans le cadre de la présente capsule, nous explorons donc le financement sous l’angle de trois types de détention : i) intégralement privée, ii) publique et privée, ou iii) intégralement publique. Nous reviendrons plus en détail sur des modes de financement particulier et les enjeux qui y sont reliés dans notre prochaine capsule en droit du sport. Financement en détention intégralement privée On renvoie ici à une infrastructure détenue par une entité privée et exploitée par un administrateur privé (qui peut ou non être la même entité). On peut penser au Centre Bell (Figure 4), dont le propriétaire privé est Groupe CH (propriété de la Famille Molson et d’autres investisseurs). Figure 4 : Le Centre Bell avait accueilli le repêchage de la Ligue nationale de hockey (LNH) en 2022. Ce type de détention implique en principe un financement complètement privé, le propriétaire injectant les fonds nécessaires pour effectuer les travaux désirés. En 2015, le propriétaire du Centre Bell aurait selon les médias notamment investi 100 millions de dollars pour sa rénovation.9 Cette somme provenait uniquement du Groupe CH et de ses investisseurs. Tous les modes de financement sont bien sûr envisageables dans ce mode de détention, qu’il s’agisse d’un investissement en fonds propres par les actionnaires, du placement d’obligations auprès de souscripteurs privés, de dette bancaire sous toutes ses formes, voire très communément d’un mélange de plusieurs options. Pour financer par voie de dette en particulier, donner le confort requis aux prêteurs peut représenter un défi dont l’importance est proportionnelle aux sommes en jeu. La rentabilité du projet dépend en effet à la fois de son achèvement aux coûts convenus et de son succès commercial une fois achevé. Offrir les actifs du projet en garantie s’avérera généralement insuffisant pour convaincre les prêteurs, qui exigeront d’autres composantes comme des cautionnements d’actionnaires, des contrats de construction à prix fixe ou plafonné, ou encore l’intervention de prêteurs subordonnés. Lorsque des retombées économiques sont attendues au bénéfice de la communauté, les autorités publiques peuvent aussi être sollicitées pour cautionner en partie le remboursement du prêt ou offrir différentes formes de subventions publiques, y compris des prêts à remboursement conditionnel, réduisant ainsi le risque assumé par les prêteurs. Les efforts requis pour réduire le risque encouru par les prêteurs permettent en principe de faire baisser conséquemment les frais financiers, ou dans certains cas d’obtenir le financement requis. Le recours aux marchés publics est également utilisé à l’occasion. L'Olympique Lyonnais est ainsi devenu le premier club de football français à être coté en bourse en 2007, lorsque des actions du club ont été mises en vente sur le marché Euronext à Paris. Les fonds ainsi réunis ont permis de soutenir les projets de développement du club, y compris le financement de son nouveau stade, qui a ouvert ses portes en janvier 2016. Ce financement a été une combinaison de fonds propres (incluant donc des fonds provenant des émissions d'actions), de prêts bancaires, d’obligations traditionnelles, et d’obligations remboursables en actions10. Par ailleurs, des sources complémentaires, mais substantielles peuvent être sollicitées pour compléter le montage financier, comme les droits de dénomination. Une société peut ainsi donner son nom à l’aréna pour une période déterminée et généralement comprise entre 3 et 20 ans, en contrepartie d’une somme d’importance. L’entente de 2017 concernant la Scotiabank Arena, antre du club de hockey Maple Leafs de Toronto, prévoit ainsi que Scotiabank déboursera 800 millions de dollars sur une période de 20 années pour donner son nom à l’infrastructure11. Outre le nom de l'installation, il est également possible de vendre de la publicité périphérique, ou de solliciter les donateurs individuels pour l’achat d’une plaque à leur nom à l'entrée du terrain, dans les allées ou dans les gradins. Découvrez notre dernier bulletin à ce sujet Les modèles financiers des promoteurs sont régulièrement agrémentés d’autres sources de revenus créatives, y compris les concessions de restauration, les accords de locations de loges ou les abonnements privilégiés, les places de stationnement, les boutiques et la publicité. Des ententes de location pour des usages variés des installations peuvent également offrir d’autres sources de revenus. Certains fabricants dans l'industrie de la construction de terrains de sport proposent même parfois des offres de financement permettant de payer l'achat et les installations en versements mensuels, trimestriels ou annuels, réduisant d’autant la dette ou les investissements requis. La signature des contrats pertinents avant la construction ou la rénovation des installations améliore le dossier de financement du projet et en augmente les chances de succès. Financement dans le contexte d’une détention publique La détention de l’infrastructure par une entité publique, que l’exploitation en soit ou non confiée à une entité privée, peut avoir une influence considérable sur les options possibles et le mode de financement retenu. La détention publique et privée implique un propriétaire provenant du secteur public et un administrateur privé. Le Centre Vidéotron à Québec (Figure 5), qui accueille notamment le club de hockey Remparts de Québec de la Ligue de hockey junior Maritimes Québec, est un exemple de ce type de détention. Le propriétaire du Centre Vidéotron est la Ville de Québec, alors que l’administrateur est Québecor Média. Figure 5 : Le Centre Vidéotron à Québec, inauguré le 8 septembre 2015. En général, le financement se fait conjointement par des fonds publics et privés pour les infrastructures ainsi détenues et exploitées. Bien que le Centre Vidéotron n’ait pas encore requis des travaux de rénovations majeurs, la construction initiale du stade est un exemple de financement public-privé. Sa construction a coûté 370 millions de dollars au total. Le gouvernement du Québec en a payé 185 millions de dollars et le groupe dénommé « J'ai ma place » (un organisme mis en place précisément pour le financement du Centre Vidéotron, dont les fonds étaient fournis par la population québécoise) a injecté 15,4 millions de dollars. La Ville de Québec a financé les 169,6 millions de dollars restants. Dans cette enveloppe, la Ville a inclus les 33 millions de dollars payés en 2015 par Québecor Média pour acquérir les droits de dénomination (lesquels ont été cédés à sa filiale Vidéotron pour une somme non divulguée), 50 millions de dollars comptant, et les 86,3 millions de dollars restants au moyen d’un emprunt bancaire. La détention publique signifie quant à elle que l’infrastructure sportive et détenue et administrée par une ou plusieurs entités publiques. Les infrastructures de taille standard peuvent alors généralement être financées intégralement par des fonds publics. Qu’on pense ici au programme québécois PAFIRSPA dont nous avons fait mention plus haut. Pour les projets plus coûteux, l’inclusion d’une entité publique dans la détention, qu’elle soit publique et privée ou intégralement publique, offre différentes options. Cela inclut aux États-Unis la possibilité de recourir à la fiscalité municipale ou à l’émission d’obligations municipales pour financer les infrastructures. La construction du Barclays Center situé dans l’arrondissement de Brooklyn à New York, qui a commencé en 2010 et s'est achevée en 2012, a ainsi été financée en partie par des obligations municipales exonérées d'impôt et émises par la Brooklyn Arena Local Development Corporation, une entité constituée par une agence de l'État de New York pour les fins du financement12. Près de 500 millions de dollars américains ont ainsi été réunis et ont financé une partie importante des coûts de construction de l'aréna dans le cadre d'un effort de réaménagement plus large connu sous le nom de Pacific Park Brooklyn (anciennement Atlantic Yards). Le Barclays Center est aujourd’hui le domicile de l'équipe de basketball Brooklyn Nets de la National Basketball Association. Nous terminerons notre tour d’horizon en soulignant l’intéressante approche des partenariats public-privé (PPP), particulièrement pour les infrastructures les plus coûteuses. Dans le cadre d'un PPP, le gouvernement ou une autre entité publique s'associe à une entreprise privée pour élaborer un projet d'infrastructure ou de services publics. Les PPP permettent de combiner les ressources, l'expertise et les capacités des secteurs public et privé, afin de réaliser des projets qui bénéficient à la collectivité. À géométrie variable, les PPP peuvent inclure un champ plus ou moins large d’activités, de la conception à l’exploitation du projet, en passant par sa construction et, dans certains cas, son financement. Dans le modèle conception–construction-financement (CCF) par exemple, le PPP inclut la conception, la construction et le financement de l’infrastructure. Les soumissionnaires qui participent à l'appel d'offres doivent inclure une offre de financement du projet au sein de leur proposition, et l'entreprise privée sélectionnée pour le projet sera donc responsable non seulement de la conception et de la construction, mais aussi du financement initial ou continu du projet. Les soumissionnaires doivent ainsi négocier avec des institutions financières avant l’attribution du contrat de développement pour offrir un financement intégré à leur proposition. Ces mêmes institutions financières vont par la suite exercer un contrôle serré de l’utilisation des fonds prêtés et de la gestion du projet. L’entreprise privée sélectionnée au terme de l’appel de propositions doit donc s’engager à la fois envers l’autorité publique et envers ses prêteurs sur les délais, les coûts de construction et les frais de financement dès le stade de l’attribution du contrat. C’est pourquoi le modèle CCF permet en principe une plus grande efficacité dans l'exécution, une certitude quant aux coûts de construction et une meilleure gestion des risques financiers. Le Stade de France, qui peut accueillir 81 338 spectateurs en configuration football ou rugby, a été ainsi construit pour l'organisation par la France de la Coupe du monde de football de 1998. Sis à Saint-Denis (Seine-Saint-Denis), il appartient à l'État, qui en a concédé la construction et l'exploitation à un consortium (dont les actionnaires sont Bouygues et Vinci) pour une durée de trente ans (c.-à-d. jusqu'en 2025), dans un schéma qui a quasiment préfiguré les actuels PPP. Conclusion Les amphithéâtres multifonctionnels et autres installations sportives peuvent requérir des investissements équivalents à ceux que l’on voue aux infrastructures de transports, aux projets énergétiques, ou aux usines industrielles. La palette du « financement de projet » peut donc logiquement y trouver application, avec en plus quelques couleurs propres au tableau sportif, comme celles des commandites publicitaires en tout genre. La participation des autorités publiques est en outre d’autant plus fréquente que le projet implique un détenteur public ou doit avoir un impact social considérable. Une grande diversité de montages financiers est donc envisageable en fonction des particularités de chaque projet. Le coup d’envoi étant donné avec la présente capsule, nous aurons le plaisir d’examiner plus en détail certains de ces montages au fil de nos prochaines capsules. Zacharie Goudreault, Le toit fixe proposé pour le Stade olympique déchire les experts, lien TVA Sports, Stade IGA : le toit doit être une priorité pour Montréal selon Legault, Le journal de Québec, 13 août 2023, lien Philippe Teisceira-Lessard, Le cauchemar continue, La Presse, 27 juillet 2023, https://www.lapresse.ca/actualites/grand-montreal/2023-07-27/toit-du-stade-olympique/le-cauchemar-continue.php Goudreault, op. cit. Gabriel Côté, Québec investit 300 M$ pour les infrastructures sportives, Le journal de Québec, 19 juin 2023, lien lien lien Christopher Palmeri, Rams Owner Stan Kroenke Debuts His $5.5 Billion Dream Stadium, Bloomberg, 10 septembre 2020, lien Maxime Bergeron, 100 millions investis au Centre Bell, La Presse, 14 octobre 2015, lien Bouclage du financement du stade des Lumières, Décideurs, 7 août 2013, lien lien; Pete Evans, Scotiabank pays big for arena naming rights, but did it break the bank?, CBC News, 4 septembre 2017, lien lien

Les pays membres de l’OCDE, dont le Canada et les États-Unis, ont adhéré au cours des dernières années à divers engagements internationaux en matière de transparence des entreprises. En application de ces engagements, la Loi canadienne sur les sociétés par actions prévoit depuis 2019 que les sociétés par actions constituées en vertu de celle-ci doivent tenir un registre de leurs particuliers ayant un contrôle important. La quasi-totalité des provinces canadiennes, dont le Québec, ont, elles aussi, modifié leurs lois pour rendre plus transparent le contrôle des entreprises constituées dans leur territoire. Ainsi, depuis le 31 mars 2023, les entreprises immatriculées au Registre des entreprises du Québec (REQ) doivent y déclarer leurs bénéficiaires ultimes. Ce processus de transparence accrue du contrôle des entreprises canadiennes se continue et des dispositions supplémentaires applicables aux sociétés par actions de régime fédéral sont entrées en vigueur le 22 janvier 2024 et d’autres, applicables aux entreprises immatriculées au REQ, entreront en vigueur le 31 juillet 2024. Les dispositions du Corporate Transparency Act des États-Unis portant sur l’obligation pour les entreprises de déclarer des informations à l’égard de leurs propriétaires effectifs (beneficial owners) sont, elles, entrées en vigueur le 1er janvier 2024; certaines de ses dispositions sont d’intérêt pour les entreprises canadiennes. Canada – registre public des particuliers ayant un contrôle important Les sociétés par actions constituées en vertu de la Loi canadienne sur les sociétés par actions ont l’obligation, depuis juin 2019, de tenir un registre des « particuliers ayant un contrôle important » (PCI) où figurent les informations suivantes : les nom, date de naissance et dernière adresse de domicile connue de chacun de leurs PCI, la citoyenneté, le ou les pays où les PCI sont résidents pour fins fiscales; la date à laquelle chacun de ces particuliers est devenu un PCI, la manière dont il est un tel particulier et tout autre renseignement requis par règlement1. Bien que les sociétés fédérales doivent rendre ce registre accessible au directeur responsable de l’administration de la Loi canadienne sur les sociétés par actions, aux actionnaires et créanciers de la société ainsi qu’aux organismes d’enquête, le registre n’était pas jusqu’à tout récemment accessible au public. Le 2 novembre 2023, le législateur fédéral modifiait les dispositions de la Loi canadienne sur les sociétés par actions entre autres pour : permettre aux PCI de donner une adresse aux fins de signification en plus de leur adresse personnelle; prévoir qu’une portion de l’information relative aux PCI compilée par les sociétés par actions de régime fédéral doit être transmise au directeur responsable de l’administration de la loi; prévoir que le directeur doit rendre accessible au public les renseignements suivants relatifs aux PCI : leur nom, leur adresse aux fins de signification si une telle adresse a été fournie ou, à défaut, leur adresse personnelle, la date à laquelle ils sont devenus un particulier ayant un contrôle important et une description de la manière dont chacun d’eux est un particulier ayant un contrôle important. À noter que même si la date de naissance, la citoyenneté, le ou les pays où le PCI est résident pour fins fiscales et son adresse personnelle (s’il a fourni une adresse aux fins de signification) doivent être fournis au directeur responsable de la Loi canadienne sur les sociétés par actions, ces informations ne seront pas rendues publiques. Le directeur peut, néanmoins, fournir aux forces policières, à l’Agence du revenu du Canada et à tout organisme provincial ayant des responsabilités semblables à l’Agence, aux organismes réglementaires investis de pouvoirs d’enquête relativement à certaines infractions,  au registre des entreprises d’une province ou à l’organisme provincial duquel relève le droit des sociétés dans cette province tout ou une partie des renseignements qui lui ont été fournis à l’égard des PCI d’une société, ce qui va donc au-delà des informations qu’il rend accessibles au public. Une société doit transmettre les informations relatives à ses PCI électroniquement sur le site Internet de Corporations Canada lors de sa constitution (si la société est constituée après le 22 janvier 2024), annuellement concurremment au dépôt de sa déclaration annuelle, dans les 30 jours suivant sa fusion avec une autre société régie par la Loi canadienne sur les sociétés par actions, dans les 30 jours suivant la date à laquelle elle devient assujettie à la Loi canadienne sur les sociétés par actions après avoir été constituée en vertu des lois d’un autre territoire, de même que dans les 15 jours suivant toute modification apportée à son registre concernant ses PCI. Ces modifications sont entrées en vigueur le 22 janvier 2024. En vue d’aider les sociétés par actions de régime fédéral à dresser la liste de leurs PCI, le directeur chargé de l’administration de la Loi canadienne sur les sociétés par actions a publié sur son site Internet le gabarit d’une lettre que les sociétés par actions de régime fédéral peuvent envoyer à leurs actionnaires, à leur PCI et à toute autre personne susceptible raisonnablement de posséder des connaissances pertinentes permettant de répertorier ses PCI2. Cette lettre a pour objet de permettre aux sociétés d’identifier leurs PCI. Les actionnaires doivent obligatoirement répondre à la demande de la société et sont passibles d’amendes importantes et même d’emprisonnement s’ils omettent de le faire. Québec – recherche par nom et prénom d’une personne physique Depuis le 1er avril 2023, la plupart des entreprises privées tenues de s’immatriculer doivent déclarer au REQ les nom, domicile et date de naissance de chacun de leurs bénéficiaires ultimes, de même que le type de contrôle exercé par eux ou le pourcentage d’actions, de parts ou d’unités que ces bénéficiaires ultimes détiennent dans l’entreprise ou dont ils sont bénéficiaires. De manière générale, un bénéficiaire ultime d’une entreprise est une personne physique qui détient ou est bénéficiaire de 25 % ou plus des droits de vote de cette entreprise, qui détient ou est bénéficiaire de 25 % ou plus de sa juste valeur marchande ou qui a une influence qui pourrait se traduire par un contrôle de fait sur cette entreprise. L’information déclarée quant aux bénéficiaires ultimes est accessible au public et gratuite pour toute personne qui consulte le REQ. Cette obligation de déclaration des bénéficiaires ultimes s’applique à presque toutes les entreprises immatriculées au Québec et n’est pas limitée aux entreprises constituées en vertu des lois du Québec ni aux sociétés par actions. Ainsi, la personne morale étrangère soumise à l’obligation de s’immatriculer au Québec doit déclarer ses bénéficiaires ultimes. Il en va de même des sociétés de personne que sont les sociétés en nom collectif et les sociétés en commandite et de certaines fiducies. À compter du 31 juillet 2024, il sera possible d’effectuer une recherche au REQ à l’aide du nom de famille et du prénom d’une personne physique. Par conséquent, à compter de cette date, il sera possible en faisant une recherche à l’aide du nom et prénom d’une personne d’obtenir la liste de toutes les entreprises dont cette personne est administrateur ou dirigeant, dont elle est un des trois principaux actionnaires et dont elle est bénéficiaire ultime. Le nom et le prénom de la personne physique et son adresse domiciliaire s’afficheront dans les résultats de la recherche. Toutefois, si une adresse professionnelle a été déclarée au registre pour cette personne, c’est cette adresse qui s’affichera dans les résultats. Sociétés par actions de régime fédéral immatriculées au REQ Une société par actions de régime fédéral qui fait affaire au Québec doit à la fois tenir le registre de ses PCI en vertu de la Loi canadienne sur les sociétés par actions et déclarer au REQ les informations relatives à ses bénéficiaires ultimes. Bien que la plupart des PCI d’une société par actions de régime fédéral seront aussi des bénéficiaires ultimes aux fins de la Loi sur la publicité légale des entreprises et vice versa, les deux lois ne définissent pas exactement de la même façon ce qu’est un PCI et ce qu’est un bénéficiaire ultime. Il peut donc arriver qu’une personne soit un bénéficiaire ultime aux fins de Loi sur la publicité légale des entreprises sans être un PCI aux fins de la Loi canadienne sur les sociétés par actions (et vice versa). Par conséquent, le contenu du registre des PCI d’une société de régime fédéral — et donc de l’information qu’elle aura déclarée au directeur responsable de la Loi canadienne sur les sociétés par actions — pourrait ne pas être identique à l’information qu’elle aura déclarée au REQ à l’égard de ses bénéficiaires ultimes. Il n’en va pas de même pour les sociétés par actions de régime fédéral qui ne font pas affaire au Québec et qui ne sont donc pas tenues de s’immatriculer en vertu de la Loi sur la publicité légale des entreprises. En effet, même si toutes les autres provinces, à l’exception de l’Alberta3, ont maintenant intégré dans leurs lois des dispositions obligeant la tenue d’un registre des particuliers ayant un contrôle important, ces dispositions ont été insérées dans les lois sur les sociétés par actions de ces provinces. Il s’ensuit qu’elles ne s’appliquent qu’aux sociétés par actions constituées en vertu de la loi de la province et ne s’appliquent donc pas aux sociétés par actions constituées en vertu de la Loi canadienne sur les sociétés par actions ou de la loi sur les sociétés par actions d’une autre province. Entrée en vigueur du Corporate Transparency Act aux États-Unis – impact sur les entreprises canadiennes Le 1er janvier 2021, entrait en vigueur le Corporate Transparency Act, une loi qui fait partie du U.S. Anti-Money Laundering Act of 2020 des États-Unis. Tout comme les modifications apportées à la Loi canadienne sur les sociétés par actions et à la Loi sur la publicité légale des entreprises (Québec), le Corporate Transparency Act a comme objectif de prévenir et combattre le blanchiment d'argent, le financement du terrorisme, la corruption, la fraude fiscale et d'autres activités illicites, entre autres, en accroissant la transparence des entreprises privées constituées aux États-Unis ou qui y sont immatriculées. Les exigences de déclaration contenues dans le Corporate Transparency Act portant sur la propriété effective des entreprises — la loi américaine traite des « beneficial owners », lesquels sont essentiellement l’équivalent des PCI en vertu de la Loi canadienne sur les sociétés par actions et des « bénéficiaires ultimes » en vertu de la Loi sur la publicité légale des entreprises (Québec) — sont entrées en vigueur le 1er janvier 2024. Les entreprises visées par la loi et qui ont été constituées avant le 1er janvier 2024 ont jusqu’au 1er janvier 2025 pour déposer leur premier rapport quant à leur propriété effective (Beneficial Ownership Information Report). Les entreprises constituées après cette date doivent déposer leur premier rapport au plus tard 30 jours après la date de leur première immatriculation auprès d’une autorité gouvernementale américaine. Les rapports quant à la propriété effective des entreprises sont déposés auprès du Financial Crimes Enforcement Network, une agence du ministère du Trésor fédéral des États-Unis mieux connue sous son acronyme FinCEN. Les entreprises déclarantes doivent soumettre un rapport mis à jour dans les 30 jours suivant tout changement à l’information précédemment divulguée à FinCEN. Les rapports quant à la propriété effective ne sont pas accessibles au public et ne sont pas sujets à la loi des États-Unis sur l’accès à l’information. Les informations contenues dans ces rapports sont, cependant, accessibles aux organismes américains chargés de l’application des lois et aux autorités fiscales fédérales américaines. Les organismes étrangers chargés de l’application de la loi peuvent aussi avoir accès à ces informations en certaines circonstances par le biais d’agences intermédiaires fédérales américaines. Les institutions financières auront également accès à ces informations aux fins de faciliter le respect de leurs obligations de vigilance à l'égard de leurs clients prévues par la législation applicable, à la condition, toutefois, d’avoir obtenu l’accord de ces clients. Toutes les sociétés constituées aux États-Unis doivent déposer des rapports quant à leur propriété effective à moins que la loi ne les dispense de le faire. Parmi les entreprises dispensées, on note : la plupart des entreprises dont les valeurs mobilières sont enregistrées en vertu du Securities Act of 1934, les grandes entreprises, c’est-à-dire les entreprises qui emploient plus de 20 salariés à temps plein aux États-Unis, possèdent un établissement aux États-Unis, et ont déclaré plus de 5 000 000 $US de recettes brutes ou de ventes au cours de la période de déclaration précédente. Ainsi, la filiale américaine d’une entreprise canadienne devra normalement se conformer et la loi et déclarer l'identité de ses propriétaires effectifs canadiens, à moins qu’elle ne soit dispensée de le faire en vertu de la loi, le plus souvent parce qu’elle se qualifiera comme « grande entreprise » en raison de son nombre d’employés et de l’importance de ses revenus. Une entreprise déclarante doit, entre autres, déclarer quant à l'ensemble de ses propriétaires effectifs leur nom complet, leur date de naissance et leur adresse. La filiale américaine d’une entreprise canadienne devra également soumettre une copie du passeport canadien (ou du pays de citoyenneté de la personne en question) de chacun de ses propriétaires effectifs. Une personne est réputée être un propriétaire effectif d’une entreprise si elle est une personne physique qui, directement ou indirectement, soit exerce un contrôle substantiel sur l’entreprise déclarante ou possède ou contrôle au moins 25 % des intérêts de propriété (actions, unités ou autres), en vote ou en valeur, de cette entreprise. La définition de contrôle substantiel aux fins du Corporate Transparency Act est plus large et plus précise que ce qu’on retrouve dans les lois canadiennes correspondantes. Ainsi, une personne a un "contrôle substantiel" sur une entreprise déclarante aux fins du Corporate Transparency Act si cette personne (i) occupe un poste de haut dirigeant au sein de l’entreprise, (ii) a le pouvoir de nommer ou de révoquer tout haut dirigeant ou la majorité du conseil d'administration ou organe similaire de cette entreprise, (iii) dirige, détermine ou exerce une influence substantielle sur les décisions importantes prises par l’entreprise ou (iv) exerce une autre forme de contrôle substantiel sur cette entreprise. Le Corporate Transparency Act impose des sanctions importantes aux personnes qui omettent délibérément de déclarer ou de mettre à jour les informations sur les bénéficiaires effectifs ou qui fournissent délibérément de fausses informations. Ces sanctions comprennent des sanctions administratives pécuniaires pouvant aller jusqu'à 500 $US dollars par jour de violation, des amendes pouvant aller jusqu'à 10 000 $US, de même qu’un emprisonnement pouvant atteindre deux ans. Il faut noter que la loi contient une présomption à l’encontre des cadres supérieurs quant aux informations déclarées qui seraient fausses, incomplètes ou qui ne seraient pas mises à jour. Ces cadres pourraient donc être tenus personnellement des sanctions administratives pécuniaires et des amendes et pourraient être sujets à l’emprisonnement si les informations déclarées s’avèrent fausses ou incomplètes ou ne sont pas mises à jour. Par conséquent, les cadres supérieurs doivent être particulièrement vigilants et s'assurer que les obligations de déclaration du Corporate Transparency Act sont respectées. Le directeur chargé de l’administration de la Loi canadienne sur les sociétés par actions a publié sur son site Internet le gabarit d’un registre des PCI. Ce registre se trouve à l’adresse suivante : https://ised-isde.canada.ca/site/corporations-canada/sites/default/files/documents/2023-12/04.3_isc-register-template_fr.xlsx. Ce gabarit se trouve à l’adresse suivante : https://ised-isde.canada.ca/site/corporations-canada/sites/default/files/documents/2023-12/06.1_request_for_information_template_isc_fr.pdf. Les trois territoires que sont le Yukon, les Territoires du Nord-Ouest et le Nunavut n’ont pas non plus encore modifié leurs lois pour prévoir la tenue d’un registre des personnes ayant un contrôle important des sociétés par actions constituées en vertu des lois sur les sociétés par actions de ces territoires.

En septembre dernier, le projet de Règlement sur le traitement des plaintes et le règlement des différends dans le secteur financier (le « Projet de Règlement ») a été publié par l’AMF. La période de consultation se terminait le 8 décembre 2021. L’AMF examine actuellement les nombreux commentaires reçus. Le Projet de Règlement1 vise à harmoniser et à renforcer le traitement des plaintes dans le secteur financier en prévoyant notamment de nouveaux mécanismes afin d’assurer la célérité et l’efficacité du traitement des plaintes. Actuellement, dans le domaine des assurances, seuls les cabinets et les assureurs sont soumis à l’obligation d’adopter et d’appliquer une politique de traitement des plaintes et de règlement des différends. Le Projet de Règlement prévoit que ces obligations s’appliqueront également aux sociétés et aux représentants autonomes. Il introduit d’ailleurs de nouvelles exigences et restrictions ainsi que des sanctions pécuniaires en cas de non-respect, entre autres, du contenu obligatoire des communications avec l’auteur d’une plainte. Voici certaines nouveautés figurant au Projet de Règlement : Élargissement de la définition d’une « plainte », soit : une insatisfaction ou un reproche; auquel on ne peut remédier dans l’immédiat et pour lequel une réponse finale est attendue; à l’égard d’un service ou d’un produit offert par une institution financière ou un intermédiaire financier; L’exigence qu’une plainte soit écrite2 n’apparaît pas au Projet de Règlement.  D’ailleurs le Projet de Règlement prévoit l’obligation pour les institutions financières et les intermédiaires financiers de mettre en place un service d’assistance à la rédaction d’une plainte3 . Une note devra être laissée à chaque dossier afin d’indiquer si l’auteur d’une plainte a sollicité ce service ou non. Interdiction d’utiliser le terme « ombudsman » dans toute représentation ou communication destinée au public afin de désigner le processus de traitement des plaintes ou les personnes responsables de sa mise en œuvre4 . Exigences précises quant au contenu obligatoire de la politique de traitement des plaintes, de l’accusé de réception et de la réponse finale à transmettre à l’auteur d’une plainte, des dossiers de plainte et du registre des plaintesé. Pour chaque plainte reçue, le dossier de plainte devra comporter les renseignements suivants : La plainte; Si l’auteur de la plainte a sollicité le service d’assistance à la rédaction d’une plainte; La communication initiale de l’auteur; une copie de l’accusé de réception transmis à l’auteur de la plainte; Tout document et renseignement ayant servi à l’analyse de la plainte, notamment tout échange avec l’auteur de la plainte; Une copie de la réponse finale communiquée à l’auteur de la plainte. De nouveaux délais à respecter : Dans les 10 jours suivant la réception d’une plainte, l’assureur doit aviser par écrit son auteur en lui mentionnant que celui-ci doit également formuler sa plainte auprès des autres institutions financières, des intermédiaires financiers ou agents d’évaluation du crédit concernés en lui fournissant leurs coordonnées.5 Un délai de 20 jours doit être accordé pour permettre à l’auteur d’une plainte d’évaluer une offre qui lui est faite en vue de la régler et y répondre, y compris un délai suffisant pour que l’auteur de la plainte puisse obtenir des conseils afin de prendre une décision éclairée.6 Si l’auteur de la plainte accepte l’offre, l’assureur dispose de 30 jours pour y donner suite.7 Un délai de rigueur de 60 jours pour fournir une réponse finale à l’auteur de la plainte pour les institutions financières ou les intermédiaires financiers8 . Nouveau délai de 15 jours pour transmettre le dossier de la plainte à l’AMF9 . Un processus simplifié est prévu pour les plaintes qui se règlent dans les 10 jours de leur consignation au registre des plaintes : La réponse finale tient lieu d’accusé de réception et doit contenir les renseignements suivants : le code d’identification du dossier de plainte; la date de réception de la plainte par l’assureur ou le représentant en assurance; le nom et les coordonnées du membre du personnel chargé du traitement de cette plainte visé à l’article 7 du Projet de Règlement ou à la Ligne directrice sur les saines pratiques commerciales; un résumé de la plainte reçue; la conclusion motivée de l’analyse de la plainte et le résultat de son traitement; une mention du droit pour l’auteur de la plainte de demander de faire examiner le dossier de sa plainte par l’AMF; la signature du responsable du traitement des plaintes. une mention selon laquelle l’auteur de la plainte a accepté l’offre visant à régler celle-ci. Nouvelles sanctions administratives pécuniaires – Soyez alertes! Le Projet de Règlement prévoit en outre des sanctions administratives pécuniaires dont le montant oscille entre 1000 $ et 5000 $, applicables au cas de non-respect de certaines exigences ou interdictions prévues par le Projet de Règlement. Par exemple, seront passibles d’une sanction administrative pécuniaire de 5000$ : le fait d’assortir une offre d’une condition visant à empêcher l’auteur de la plainte d’exercer pleinement ses droits; ou encore le fait d’utiliser le terme « ombudsman » ou toute autre qualification de même nature pour toute représentation ou communication destinée au public pour désigner le processus de traitement des plaintes ou les personnes affectées à sa mise en œuvre qui laissent croire que ces personnes n’agissent pas pour le compte de l’institution financière ou de l’intermédiaire financier. Dans ce dernier cas, une sanction administrative pécuniaire pourrait être imposée même hors le cadre précis d’une plainte, car l’interdiction vise « toute représentation ou communication destinée au public ». Les assureurs et intermédiaires financiers devraient dès maintenant revoir leurs communications, incluant le sommaire de leur politique de traitement des plaintes qui apparaît sur leur site web. Concerne l’ensemble des entités régies par l’AMF, mais le bulletin traite plus particulièrement des institutions financières et intermédiaires financiers du domaine des assurances. Comme indiqué actuellement sur le site de l’AMF. Projet de Règlement, art. 11. Id., art. 26 par. 2. Id., art. 15. Id., art. 13. Id. Id., art. 12, par. 4. Id., art. 25.

Sous la plume du juge Mark Schrager, la Cour d’appel a rendu le 6 avril dernier une décision d’intérêt : l’affaire Banque de Nouvelle-Écosse c. Davidovit (2021 QCCA 551). La Banque de Nouvelle-Écosse (la « Banque ») avait accordé un prêt commercial pour l’exploitation d’un centre de conditionnement physique à une société dont Aaron Davidovit (« Davidovit » ou la « Caution ») était dirigeant. En vertu d’une clause contenue dans le cautionnement personnel signé par Davidovit, ce dernier devait rembourser tous les frais et dépenses engagés par la Banque pour recouvrer les sommes lui étant dues par la débitrice principale ou par la Caution, incluant et sans s’y limiter, les frais de justice sur une base avocat/client (la « Clause »). La Banque réclamait de Davidovit 31 145,22 $ en honoraires extrajudiciaires et frais de justice engendrés, alors que le montant réclamé à la Caution en capital et intérêts s’élevait à 35 004,49 $. Décision de première instance Le juge de première instance, l’honorable Frédéric Bachand, conclut que le contrat de cautionnement est un contrat d’adhésion au sens de l’article 1379 du Code civil du Québec (le « C.c.Q. ») et adhère aux arguments avancés par Davidovit voulant que la Clause soit invalide puisqu’elle désavantage l’adhérent d’une manière excessive et déraisonnable, allant ainsi à l’encontre des exigences de la bonne foi, le tout en violation de l’article 1437 C.c.Q. Le juge Bachand souligne deux problèmes principaux à la Clause : (i) elle est unilatérale par nature et avantage de manière disproportionnée la Banque alors que la Caution ne bénéficie pas d’un tel avantage; (ii) elle peut avoir une incidence négative sur l’accès à la justice puisqu’elle tend à dissuader la Caution (qui se trouve déjà dans une situation de vulnérabilité face à son adversaire) de contester la réclamation de la Banque et la Clause ne contribue guère à promouvoir l’état de droit.   Décision en appel La Cour d’appel infirme le jugement du juge Bachand sur l’invalidité de la Clause, mais confirme la condamnation personnelle de Davidovit à titre de Caution. Premièrement, la Cour d’appel souligne qu’une clause unilatérale n’est pas en soi abusive. L’ensemble des obligations d’un emprunteur en vertu d’un contrat de prêt ou les obligations d’une caution en vertu d’un contrat de cautionnement sont unilatérales, mais ce fait n’est pas déterminant à l’égard du caractère abusif d’une clause. La logique appliquée par le juge de première instance aurait pour effet d’en arriver à la conclusion que le remboursement du solde dû au terme du prêt est abusif, car unilatéral. Deuxièmement, le désavantage supporté par une partie ne permet pas non plus de conclure qu’une clause est abusive. Par ailleurs, l’article 23 de la Charte des droits et libertés de la personne du Québec soulevé par le juge Bachand traitant de l’égalité des chances dans le cadre d’un processus judiciaire ne s’applique pas en l’instance, malgré le fait qu’une banque puisse sembler avoir plus de moyens pour entamer des recours judiciaires qu’une caution. Troisièmement, ce n’est pas parce que la loi prévoit une sanction monétaire telle que le paiement des frais de justice ou d’autres dommages (par exemple, via les articles 54 ou 342 du Code de procédure civile) pour une situation d’abus (par exemple, une défense frivole d’une caution), que les parties ne peuvent pas prévoir ce paiement de manière consensuelle par contrat. Au contraire, pour les juges de la Cour d’appel, une clause de remboursement des frais et honoraires extrajudiciaires permet de poursuivre des demandes légitimes devant les tribunaux contre des débiteurs principaux et des cautions qui refusent de s’exécuter. Le juge Schrager se permet également de commenter la conclusion du juge de première instance sur la qualification du contrat de cautionnement de contrat d’adhésion. Toutefois, considérant qu’aucune des deux parties ne remet en doute cette qualification, la Cour d’appel ne se prononce pas formellement sur cet aspect, mais rappelle toutefois que le simple fait que les termes d’un contrat figurent sur un formulaire préimprimé ne signifie pas nécessairement qu’il s’agit d’un contrat d’adhésion, bien qu’un formulaire préimprimé puisse être une indication que les termes imposés ne sont pas négociables. La raisonnabilité du montant réclamé en vertu de la Clause Bien que valide, la Clause doit tout de même être soumise au contrôle des tribunaux afin de s’assurer que le montant réclamé à titre de frais et honoraires extrajudiciaires n’est pas abusif et est réclamé de bonne foi. Or, le remboursement des frais de justice de plus 31 000 $, alors que la réclamation principale s’élève à un peu plus de 35 000 $, n’est pas raisonnable et est disproportionné. Considérant 1) la complexité du dossier, 2) la valeur de la réclamation contre la Caution, 3) le fardeau de démontrer la raisonnabilité des frais incombant à la Banque, 4) que la réclamation en remboursement des frais et honoraires extrajudiciaires doit être exercée de manière raisonnable et de bonne foi (conformément aux articles, 6, 7 et 1375 C.c.Q.), la Cour d’appel réduit la réclamation et l’établit arbitrairement à 12 000 $. Conclusion Les clauses de remboursement d’honoraires extrajudiciaires jouissent d’une certaine acceptabilité sociale, particulièrement dans la sphère commerciale. Même dans un contrat d’adhésion, elles ne sont pas nécessairement abusives et invalides, mais leur application est sujette au contrôle des tribunaux afin d’en assurer l’exécution raisonnable et de bonne foi.