André Vautour Associé, Avocat

Comme plusieurs autres gouvernements, le gouvernement du Québec a décidé de miser sur les investissements en infrastructure en vue de contribuer à pallier les impacts de la pandémie de COVID-19 et favoriser la relance économique du Québec. Un nombre important de ces investissements seront effectués dans le secteur des transports et le gouvernement veut accélérer la réalisation de plusieurs projets de transport structurants pour la région du Montréal métropolitain. Cet accent sur la construction comme moyen d’accélérer la sortie de crise s’inscrit dans un contexte de baisse d’intérêt marquée des entrepreneurs et des professionnels en construction pour les marchés publics de construction. Selon une étude récente de trois professionnels de Raymond Chabot Grant Thornton1, effectuée pour le compte des six intervenants importants du secteur de la construction au Québec, ce désintéressement pour les marchés publics s’explique par un certain nombre de facteurs : des modalités de paiement mal adaptées, des clauses contractuelles peu attrayantes, des enjeux en lien avec le processus d’appel d’offres, la lourdeur de la gestion contractuelle et principalement pour les professionnels en construction, les plafonds aux taux horaires prévus dans les décrets gouvernementaux. Le gouvernement du Québec est conscient de cette baisse d’intérêt pour les marchés publics de construction et, à la fin mars 2021, a déposé un plan d’action pour le secteur de la construction pour y faire face. Quatre familles de mesures se retrouvent dans ce plan d’action. Tout d’abord, le gouvernement réitère, d’une part, sa volonté de devancer la réalisation d’un certain nombre de projets prévus dans le plan des infrastructures du Québec et, d’autre part, mettre en œuvre ce plan de manière plus efficace. La Loi concernant l’accélération de certains projets d’infrastructure présentée en juin 2020 et adoptée en décembre 2020, soit avant même le dépôt du plan d’action, s’inscrit dans cette veine. Les deux autres familles de mesures prévues au plan d’action visent à mettre en place des solutions pour réduire la pénurie de main d’œuvre dans l’industrie de la construction et à favoriser l’augmentation de la productivité de l’industrie. La Loi concernant l’accélération de certains projets d’infrastructure vise environ 180 projets, dont un grand nombre en matière de transport, de santé et services sociaux et d’éducation. La loi vise en particulier plusieurs projets de transport structurant dans la région du Montréal métropolitain. Notons, en particulier, les projets structurants de transport collectif électrique pour relier l’est, le nord-est et le sud-ouest de Montréal au centre-ville (ce qui comprend le REM de l’Est et la première phase de la ligne rose du Métro), l’amélioration des accès au Port de Montréal, la reconstruction du pont de l’Ile-aux-Tourtes, le tramway de Longueuil, le prolongement du REM vers Laval et la mise en place d’un service de bus rapides à Laval. Les mesures prévues dans la Loi concernant l’accélération de certains projets d’infrastructure s’articulent autour de quatre grands axes. Tout d’abord, le processus d’expropriation des immeubles requis pour la réalisation d’un projet est simplifié. Deuxièmement, en matière environnementale, un certificat d’autorisation ne sera pas requis quant à certains projets et, pour d’autres, la procédure d’étude du projet par le BAPE est simplifiée. Un processus accéléré d’autorisation d’occupation du domaine de l’État est prévu pour les projets où cette occupation est nécessaire. Enfin, on prévoit certains allégements quant à l’obtention des autorisations municipales requises pour la réalisation des projets visés. Des mesures extraordinaires s’imposaient pour faire face à la situation extraordinaire engendrée par la pandémie de COVID-19. On doit donc saluer les efforts du gouvernement québécois pour corriger les conséquences de cette pandémie. Cependant, la démarche choisie par le gouvernement n’est pas exempte de risques. Ainsi, certaines critiques ont mis en garde le gouvernement contre les risques de collusions possibles entre les soumissionnaires, lesquelles pourraient être favorisées par ce contexte d’accélération de la réalisation des projets. Pour réduire ce risque, la Loi concernant l’accélération de certains projets d’infrastructure octroie des pouvoirs de surveillance accrus à l’Autorité des marchés publics, dont, dans des cas patents, le pouvoir de suspendre l’exécution d’un contrat. Des craintes ont également été exprimées quant à la qualité des ouvrages construits, d’où l’importance de maintenir un régime de consultations publiques adéquat. Finalement, les retards de paiement du gouvernement ont été soulevés, comme nous l’avons vu dans le rapport de Raymond Chabot Grant Thornton, mais également dans le cadre des consultations publiques qui ont précédé l’adoption de la loi. La loi tente de répondre, au moins partiellement, à ces critiques en rendant applicable à l’ensemble des projets qu’elle vise le projet pilote visant à faciliter le paiement des entreprises. On peut espérer que la Loi concernant l’accélération des projets d’infrastructure, associée aux autres mesures annoncées par le gouvernement dans son plan d’action pour l’industrie de la construction, fera des infrastructures un fer de la relance économique du Québec alors que la fin de la pandémie de COVID-19 pointe à l’horizon. Une version courte de cette publication a été publiée à titre de lettre ouverte dans La Presse. Cliquer ici pour la consulter. Plante, Nicolas, Jean-Philippe Brosseau et Marie-Pier Bernard, Consultation visant à évaluer le niveau d’intérêt des entrepreneurs et des professionnels envers les marchés publics, Montréal, Raymond Chabot Grant Thornton, avril 2021, 85 p., voir en particulier les pages 17 à 34.

Diverses manières de faire du commerce électronique Le commerce électronique prend plusieurs formes : il est dit « direct », lorsque le contrat de vente ou de service est conclu électroniquement et que le produit ou le service est également livré électroniquement (par exemple, la conclusion en ligne d’un contrat d’abonnement à une publication uniquement disponible en ligne), et « indirect » lorsque le contrat de vente ou de service est conclu électroniquement et que le bien est un bien matériel ou que le service est rendu autrement qu’en ligne. Le commerce électronique peut se faire entièrement en ligne ou de manière hybride lorsque le vendeur exerce ses activités à la fois en ligne et au moyen de magasins traditionnels. Il est « fermé », lorsqu’il intervient entre un nombre de participants relativement peu élevé qui ont déjà des liens contractuels ou professionnels entre eux. Il peut intervenir entre une entreprise et un consommateur, on l’appelle alors B2C, ou entre une entreprise et une autre entreprise, on dit alors qu’il est B2B. Le commerce électronique pose des défis particuliers pour les entreprises et si ces défis ne sont pas adéquatement relevés, ils sont susceptibles d’exposer l’entreprise à des responsabilités additionnelles nouvelles. Ces défis font en sorte que le commerce électronique peut être particulièrement risqué pour les entreprises néophytes qui s’y lancent sans être adéquatement préparées. Par exemple, certaines données personnelles des clients, telles que leur nom et leur adresse et leur numéro de carte de crédit, devront nécessairement être mises en la possession directe du commerçant ou encore en sa possession indirecte par le biais d’un fournisseur de plateforme de commerce électronique. L’utilisation de ces données personnelles est soumise aux dispositions des lois sur la protection des renseignements personnels et, de plus, comme elles ont une grande valeur pour des voleurs ou des fraudeurs potentiels, elles devront être protégées. Le commerçant pourrait aussi être victime de commandes frauduleuses ou encore de paiements effectués au moyen de cartes de crédit dont les numéros ont eux-mêmes été volés. Pour mieux contrôler ses risques, l’entreprise néophyte peut donc avoir intérêt à faire affaire avec des fournisseurs de plateformes de commerce électronique déjà établies, telles Shopify, BigCommerce, Squarespace ou encore GoDaddy, lesquelles ont mis en place des infrastructures robustes à l’intention de leurs clients. Malgré tout, l’entreprise devrait tout de même « faire ses devoirs » avant de choisir l’une ou l’autre des plateformes de commerce électronique établies. Ainsi, l’entreprise devrait se renseigner quant aux modalités de la convention de services qu’elle conclura avec le fournisseur choisi et, en particulier, quant aux services offerts (ce qui comprend aussi la manière dont la plateforme traite les retours et la rétrofacturation), quant à la façon dont la plateforme protège ses clients en cas de vol de données ou de fraude, quant aux frais facturés, etc. De plus, dans tous les cas, que l’entreprise fasse ou non affaire avec un fournisseur de plateforme de commerce électronique, elle devrait s’assurer de ne conserver sur ses propres serveurs et ordinateurs que l’information absolument nécessaire et éviter, autant que possible, de conserver une fois la transaction complétée des données personnelles appartenant à un client, comme son nom, son adresse et son numéro de carte de crédit. L’entreprise qui décide de se lancer dans le commerce électronique doit aussi être consciente de certains aspects juridiques particuliers liés, d’une part, aux particularités du commerce électronique lui-même et, d’autre part, au fait que sa clientèle peut se trouver n’importe où dans le monde. Pour les fins de cet article, nous allons nous attarder sur les règles applicables à tous les types de commerces électroniques; un futur article traitera des règles particulières prévues à la Loi sur la protection du consommateur. Taxe à la consommation La majorité des États et provinces imposent une taxe à la consommation sur les biens et, parfois, sur les services vendus sur leur territoire. Les lois applicables en matière de taxes à la consommation prévoient généralement que les entreprises qui ont une présence dans le territoire doivent percevoir la taxe applicable et la remettre aux autorités compétentes. Pour une entreprise qui n’a par ailleurs aucune présence dans un territoire, le simple fait d’y vendre un bien n’est en général pas suffisant pour qu’elle doive s’enregistrer auprès des autorités fiscales de ce territoire, percevoir la taxe applicable et la remettre à ces autorités. Il faut toutefois être conscient que la définition de ce qui constitue une présence suffisante pour exiger l’enregistrement de l’entreprise et la perception et la remise de la taxe à la consommation varie d’un territoire à l’autre. L’entreprise qui veut vendre ses biens et services électroniquement doit donc s’assurer d’être au fait des règles applicables en matière de taxes à la consommation dans les principaux territoires où elle vend ses biens ou fournit ses services. Licences et permis Bien que pour la grande majorité des biens typiquement vendus en ligne, il n’est pas nécessaire que le fabricant ou le vendeur se procure une licence, un permis ou une autre autorisation gouvernementale, des licences, des permis ou d’autres autorisations peuvent être obligatoire avant de pouvoir vendre en ligne ou autrement, au pays ou à l’étranger, certains produits, particulièrement dans le domaine médical ou pharmaceutique. Notons qu’une entreprise pourrait avoir le droit de vendre un bien sans licence, permis ou autre autorisation dans un territoire, mais n’aurait pas le droit de le faire dans un autre. Ainsi, si un commerçant veut vendre son produit dans un territoire où un permis, une licence ou une autre autorisation est nécessaire, il devra s’assurer d’obtenir ce permis ou cette licence avant de procéder à ses ventes. De plus, dans certains territoires la vente au détail de certains biens doit nécessairement se faire par le biais d’entreprises qui détiennent un monopole d’État. De telles restrictions sont encore la norme au Canada en ce qui concerne les boissons alcoolisées. Ainsi, un résident de l’Ontario ne peut commander directement sur Internet des produits alcooliques auprès d’un producteur de boissons alcooliques d’une autre province et se les faire livrer en Ontario, ce qui empêche un producteur artisanal de boissons alcoolisées québécois de vendre ses produits en ligne à des clients ontariens pour livraison en Ontario. Expédition Tous les biens ne peuvent pas être expédiés de la même manière, certains doivent être conditionnés de manière particulière et il est même interdit d’expédier certains autres biens par les moyens ordinaires que sont Postes Canada et les principales sociétés de messagerie. Par exemple, Postes Canada exige que le poisson, le gibier, la viande, les fruits, les légumes ou autres produits périssables soient conditionnés de façon appropriée et satisfassent à certaines autres exigences. D’autres produits ne peuvent tout simplement pas être expédiés par la poste. Il en va ainsi des objets classifiés comme matière dangereuse. Dans un tel cas, il faudra faire affaire avec un service de messagerie qui expédie de telles matières. Enfin, les lois canadiennes interdisent l’exportation de certains biens ou soumettent leur exportateur à l’obtention de permis spéciaux. De la même façon, le commerçant devra s’assurer que les lois du territoire de destination permettent l’importation sur son territoire des biens expédiés. Tous les pays interdisent l’importation de certains biens sur leur territoire ou soumettent leur importateur à l’obtention d’un permis ou d’une licence émis par leur gouvernement. Restrictions quant à l’âge En vertu des lois et règlements applicables, certains biens ne peuvent être vendus qu’à des personnes ayant atteint un certain âge ou ne peuvent être vendus à des enfants. Ces restrictions peuvent varier d’un territoire à l’autre. Par exemple, alors que l’âge pour acheter de l’alcool est de 18 ans au Québec, il est de 19 ans ailleurs au Canada et de 21 ans aux États-Unis. Les commerçants qui veulent vendre des boissons alcoolisées en ligne doivent donc tenir compte de ces restrictions. Il en va de même de la vente de tout autre bien assujetti à des restrictions quant à l’âge. Conformité aux normes PCI-DSS Les entreprises émettrices de cartes de crédit que sont American Express, Discover Financial Services, JCB International, MasterCard et Visa ont constitué en 2006 le Conseil des normes de sécurité PCI pour uniformiser les règles et les normes applicables aux paiements effectués au moyen de leurs cartes de crédit. Pour atteindre cet objectif, le conseil a adopté une série de règles, mieux connues sous leur acronyme anglais PCI-DSS (Payment Card Industry Data Security Standard), auxquelles doivent adhérer tous les marchands qui souhaitent recevoir des paiements par carte de crédit, y compris les paiements directs en ligne. Ainsi, tout marchand qui souhaite traiter des paiements par carte de crédit sur son site Internet doit, à moins de faire affaire avec une plateforme de paiement elle-même conforme, se conformer aux normes PCI-DSS, et ce, peu importe la taille de son entreprise. Les normes PCI DSS spécifient les 12 conditions de conformité suivantes, regroupées dans six groupes appelés « objectifs de contrôle ». Le tableau qui suit, tiré du document intitulé « Industrie des cartes de paiement (PCI) — Norme de sécurité des données — Conditions et procédures d’évaluation de sécurité1, résume la teneur de ces normes.   Objectif de contrôle Conditions du PCI DSS Création et gestion d’un réseau et d’un système sécurisé 1. Installer et gérer une configuration de pare-feu pour protéger les données du titulaire de carte 2. Ne pas utiliser les mots de passe système et autres paramètres de sécurité par défaut définis par le fournisseur Protection des données de titulaire de carte 3. Protéger les données de titulaires de carte stockées 4. Crypter la transmission des données du titulaire sur les réseaux publics ouverts Gestion d’un programme de gestion des vulnérabilités 5. Protéger tous les systèmes contre les logiciels malveillants et mettre à jour régulièrement les logiciels ou programmes anti-virus 6. Développer et maintenir des systèmes et des applications sécurisés Mise en œuvre de mesures de contrôle d’accès strictes 7. Restreindre l’accès aux données de titulaires de carte aux seuls individus qui doivent les connaître 8. Identifier et authentifier l’accès à tous les composants du système 9. Restreindre l’accès physique aux données du titulaire de carte Surveillance et test réguliers des réseaux 10. Effectuer le suivi et surveiller tous les accès aux ressources réseau et aux données du titulaire de carte 11. Tester régulièrement les processus et les systèmes de sécurité Gestion d’une politique de sécurité des informations 12. Gérer une politique qui adresse des informations de sécurité pour l’ensemble du personnel   Bien que les normes PCI-DSS soient obligatoires, seules Visa et MasterCard exigent que les commerçants et fournisseurs de services qui acceptent les cartes Visa et MasterCard soient en conformité avec ces normes. L’entreprise qui ne serait pas conforme à ces normes engage sa pleine responsabilité si une fraude, associée à un vol des données du titulaire de la carte, a lieu. De plus, dans le cas d’une faille de sécurité, toutes les entreprises exposées qui ne sont pas conformes aux normes PCI-DSS devront payer une amende. Il incombe aux commerçants et aux fournisseurs de services de réaliser, de démontrer et de maintenir leur conformité par le biais d’une validation annuelle. Des fournisseurs offrent leurs services aux entreprises pour leur permettre de se conformer aux normes PCI-DSS et il existe aussi des outils utiles sur Internet pour leur permettre de s’assurer qu’elles sont conformes à ces normes2. Par ailleurs, une entreprise qui ne désire pas passer à travers le processus de conformité aux normes PCI peut toujours décider de faire affaire avec une passerelle de paiement qui elle, sera conforme à ces normes3.   PCI Security Standards Council, « Industrie des cartes de paiement (PCI) — Norme de sécurité des données — Conditions et procédures d’évaluation de sécurité » (Version 3.2.1, mai 2018), en ligne (pdf) : Site officiel du conseil de normes de sécurité PCI Une recherche au moyen des mots clés « PCI DSS conformité » ou « PCI DSS conformity » renvoie à une grande partie de ces outils. Une recherche au moyen des mots clés « PCI DSS passerelle de paiement » renvoie également à plusieurs fournisseurs de telles passerelles.

Cette publication a été rédigée en collaboration avec André Laurin. De toute évidence, la pandémie du coronavirus et les mesures prises par les gouvernements ont provoqué une situation particulièrement difficile et délicate pour presque toutes les organisations. Malgré cette situation extraordinaire, les devoirs généraux des administrateurs (respect de la loi, diligence et loyauté) prescrits par les lois constitutives des différentes catégories de personnes morales et le Code civil du Québec demeurent les mêmes. Toutefois, dans le contexte actuel, les administrateurs d’une personne morale doivent rehausser de façon importante la qualité et l’intensité de leurs actions et réflexions pour assurer le respect de ces devoirs et, en particulier, pour que les gestes posés soient dans le meilleur intérêt de cette personne morale. Rappelons que selon ces lois constitutives et le Code civil du Québec, le conseil d’administration a la responsabilité de la gestion de la personne morale ou, selon le cas, celle de surveiller la gestion qui en est faite par les personnes à qui les pouvoirs de gestion ont été délégués, soit les membres de la direction de la personne morale. Devoir de diligence Le respect du devoir de diligence imposé aux administrateurs des personnes morales implique notamment, et ce, plus qu’à tout autre moment : une compréhension des enjeux et des risques associés à l’impact de la COVID-19 sur l’entreprise de la personne morale, ses clients, ses employés, ses fournisseurs, etc.; la recherche des meilleures mesures de gestion disponibles en s’appuyant sur les pratiques qui leur apparaissent raisonnablement être les meilleures à appliquer dans les circonstances; un suivi attentif de la mise en œuvre des décisions prises et l’adoption d’ajustements à ces décisions au fur et à mesure de l’évolution des choses. À cet égard, notons que les lois constitutives des sociétés par actions prévoient spécifiquement que les administrateurs sont réputés avoir respecté leur devoir de diligence si leur décision s’appuie de bonne foi sur des rapports de personnes dont la profession permet d’accorder foi à leurs déclarations. Devoir de loyauté En plus de leur imposer un devoir de diligence, la loi impose également aux administrateurs des personnes morales un devoir de loyauté qui prescrit à ces derniers, entre autres, d’agir au mieux des intérêts de cette personne morale. La Cour suprême du Canada a fourni des pistes d’interprétation de ce devoir de loyauté dans l’arrêt BCE1 de 2008 (plusieurs de ces pistes ont été récemment explicitement intégrées dans des modifications récentes à la Loi canadienne sur les sociétés par actions2), entre autres : en caractérisant l’intérêt de la personne morale comme étant celui d’une entreprise socialement responsable (autrement dit, la personne morale doit agir comme un « bon citoyen corporatif » (« good corporate citizen »)); en soulignant qu’il est permis aux administrateurs dans l’accomplissement de leur devoir de loyauté de tenir compte des intérêts des diverses parties intéressées par leurs décisions, telles les actionnaires, les employés,les retraités et les pensionnés, les créanciers, les consommateurs, les gouvernements ou l’environnement; en précisant par ailleurs que si les intérêts des diverses parties intéressées ne peuvent être réconciliés, l’intérêt de la société doit prévaloir en privilégiant son intérêt à long terme par rapport à son intérêt à court terme, et ce, dans un contexte de continuité. En pratique, pour respecter ce devoir, tout d’abord, les administrateurs ne peuvent aller à l’encontre de la loi et, de plus, doivent aussi notamment : s’assurer que la personne morale prenne les mesures requises pour respecter les directives des autorités publiques; s’assurer que la personne morale prenne les mesures appropriées aux circonstances pour protéger la santé de ses employés, de ses clients et de ses fournisseurs; ne pas tolérer des pratiques qui nuisent à la personne morale en général ou qui tentent de profiter frauduleusement de la situation de crise actuelle; privilégier les mesures qui favorisent la survie d’une partie substantielle de l’entreprise de la personne morale et la reprise, si possible, de la plus grande partie de ses activités une fois la situation redevenue normale3. Nous sommes d’avis que dans les circonstances actuelles, les administrateurs devraient examiner les intérêts des parties intéressées. Or, un tel examen implique l’identification de ces intérêts et une évaluation raisonnable et équitable de ceux-ci de même que de la possibilité de les réconcilier avec le meilleur intérêt de la personne morale. Il est évident que la situation présente permet difficilement de réconcilier, à court terme, tous les intérêts de toutes les parties intéressées avec l’intérêt qui doit prévaloir, soit celui de la personne morale. Ainsi, le maintien des conditions et des relations prévalant avant la crise est, dans la plupart des cas, difficilement réconciliable avec le meilleur intérêt de la personne morale à long terme, tel que défini et interprété par la loi et les tribunaux. Les administrateurs doivent donc faire un arbitrage raisonnable entre tous ces intérêts en privilégiant les intérêts de la personne morale, même si cet arbitrage est difficile. Cette crise, les directives gouvernementales et leurs effets exigent que les administrateurs fassent preuve de leadership et de créativité. Comme le soulignent plusieurs intervenants, la crise actuelle favorisera des approches nouvelles quand la pandémie prendra fin. Les administrateurs doivent donc être proactifs et aider les dirigeants à trouver des solutions tant pour limiter les effets négatifs que pour élaborer les activités et planifier comment celles-ci devront être exercées dans les prochaines années.   BCE Inc. c. Détenteurs de débentures de 1976, [2008] 3 R.C.S. 560, 2008 CSC 69. Voir le paragraphes 122 (1.1) de la Loi canadienne sur les sociétés par actions, LRC 1985, c C-44. Un article très à propos sur la façon dont les administrateurs peuvent s’acquitter de leurs devoirs de diligence et de loyauté a été publié sur le forum du Harvard Law School of Corporate Governance du 29 mars 2020 : GREGORY, Holly J., GRAPSAS, Rebecca et HOLLAND, Claire, Ten Considerations for Boards of Directors, Cambridge, Harvard Law School of Corporate Governance, en ligne : https://corpgov.law.harvard.edu/2020/03/29/ten-considerations-for-boards-of-directors/.

Télécharger l'Observateur Infra Télécharger l'Observateur Infra 1. Mise en place de l’Autorité des Marchés publics (AMP) : conséquences pratiques sur les processus d’appels d’offres au Québec L’Autorité des marchés financiers est maintenant remplacée par l’AMP pour l’autorisation de contracter avec un organisme public. Cette nouvelle instance, responsable de la surveillance de l’ensemble des contrats publics, a également le pouvoir de vérification, d’enquête, d’ordonnance et de recommandation.   2. Les dernières nouvelles du marché des infrastructures Parmi les nouvelles marquantes des derniers mois : La production de plus de 2,305 GW d’énergie renouvelable, confirmée dans de nouveaux contrats 3 projets d’infrastructures de transport d’envergure en Amérique du Nord progressent rapidement Le projet de réfection du toit du stade olympique va de l’avant Le modèle de PPP est considéré pour la réalisation de 2 nouveaux projets d’infrastructure de transport Une banque majeure cesse de financer des projets d’énergie au charbon, au pétrole et au gaz Télécharger l'Observateur Infra   LEGENDE. -->