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  • Implantation d’un programme de poursuites différées pour les entreprises : à quoi bon tarder ?

    Le 3 octobre, 2016, la Table Justice-Québec, une instance de concertation regroupant les principaux acteurs du milieu du droit et de la justice au Québec, rendait public son plan d’action et proposait 22 mesures visant l’administration de la justice au Québec. Un des thèmes abordés par les participants à cette Table est celui de l’opportunité de recourir davantage aux mesures alternatives de résolutions de conflits telles que le traitement non judiciaire de certaines infractions pour adultes et les mesures de rechange pour adolescents. L’heure n’est-elle maintenant pas venue d’appliquer de telles mesures aux personnes morales au moyen de l’implantation d’un programme de poursuites différées pour les entreprises ? L’accord de poursuites différées, déjà mis sur pied dans certains pays tels les États-Unis et l’Angleterre, se définit comme étant une procédure de négociation utilisée dans le cadre de poursuites pénales et administratives. Ainsi, lorsqu’une personne collabore avec l’autorité poursuivante, soit par la reconnaissance des faits reprochés, soit en payant un dédommagement ou une amende ou en effectuant une remise en état, le procureur poursuivant abandonne les procédures en cours contre cette personne. Ce type de déjudiciarisation, davantage connu au Québec sous le vocable de mesures de rechange pour les personnes mineures, ou encore de programme de non judiciarisation pour les personnes majeures, faisait dès 1970 l’objet d’un projet pilote. Qui plus est, depuis 1995, un programme de traitement non judiciaire de certaines infractions criminelles s’applique au DPCP (Direction des poursuites criminelles et pénales) et également aux cours municipales. Ce programme de traitement non judiciaire permet au procureur de la poursuite relevant de l’autorité du DPCP de ne pas judiciariser l’affaire (directive NOJ-1 du DPCP). Ainsi, sont prises en considération pour l’application du programme de non judiciarisation, les circonstances particulières de la commission de l’infraction (degré de préméditation, gravité subjective notamment sur les conséquences de l’infraction à l’égard de la victime, degré de participation de l’auteur présumé et intérêt de la justice, degré de collaboration, risque de récidive). L’envoi d’une lettre d’avertissement (ou d’une mise en demeure utilisée uniquement dans le cas de non respect d’une ordonnance de probation comportant une condition de remboursement) constitue le moyen utilisé pour mettre en application ce programme. L’application de ce programme de mesures de non judiciarisation a notamment pour effet direct d’éviter d’engorger les tribunaux et de permettre à la cour de traiter avec plus de célérité les autres types de dossiers. Ce programme ne s’applique pas aux dossiers mettant en cause des personnes morales. Les entreprises (tout comme les individus d’ailleurs) aux prises avec la justice pénale ne bénéficient pas à ce jour de la possibilité de ne pas être poursuivies en justice. Dans la foulée de l’affaire Jordan1, ne serait-il pas temps d’implanter une telle mesure au bénéfice des entreprises ? Dans cette affaire, la Cour suprême du Canada rappelait à tous les participants du système de justice criminelle qu’ils devaient faire des efforts et se coordonner afin d’apporter des changements structurels et procéduraux supplémentaires. Ainsi, la plus haute cour au Canada a décrété un arrêt des procédures contre M. Jordan puisqu’il avait dû attendre 49 mois (entre le dépôt de l’accusation et sa condamnation) pour connaître l’issue de sa cause. La Cour suprême a créé un nouveau cadre d’analyse afin de déterminer ce que constitue un délai raisonnable pour subir son procès au sens où l’entend l’article 11 b) de la Charte des droits et libertés de la personne. Selon la Cour, un changement s’impose. Il est par conséquent de la plus haute importance que le système judiciaire réalise de considérables gains d’efficacité. Il nous semble qu’à la lumière de ces enseignements, les autorités publiques se doivent de considérer dès maintenant l’implantation de mesures de rechange applicables aux entreprises. D’ailleurs, eu égard au critère de l’opportunité de poursuivre, il importe de noter que la directive ACC-3 du DPCP oblige actuellement le poursuivant à considérer l’existence d’une solution de rechange. Ainsi, à l’obligation faite actuellement au poursuivant de considérer l’application du programme de non judiciarisation à l’égard des personnes physiques ayant commis des infractions criminelles, devrait s’ajouter une obligation de considérer l’application d’un programme similaire à l’endroit des personnes morales. Il en va de l’efficacité même de notre système judiciaire qui, comme toute autre institution publique, dispose de ressources financières limitées. Pourquoi alors remettre à demain ? R c. Jordan 2016 CSC 27 08-07-16.

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  • L’importance de l’indépendance des organisations mondiales jouant un rôle actif en matière de répression de la corruption transfrontalière

    La corruption est un fléau qui transcende les frontières. Face à cette situation, le Canada a choisi d’adopter la Loi sur la corruption d’agents publics étrangers (ci-après la « LCAPÉ ») en 1998, puis en a renforcé le régime plus récemment. La difficulté de cette loi repose dans le fait que l’acte condamnable doit avoir été commis à l’étranger. La coopération internationale demeure donc essentielle à son application. Les difficultés liées au caractère transfrontalier de la corruption sont réelles. La construction d’un pont traversant le fleuve de Padma au Bangladesh, projet estimé à 2,9 milliards de dollars américains, constitue l’illustration caractéristique d’une collaboration transnationale efficace qui a mené à l’accusation de quatre individus en vertu de la LCAPÉ. Dans le cadre de ce dossier, la Cour suprême du Canada (ci-après la « Cour suprême »), sous la plume des juges Moldaver et Côté, confirmait unanimement au printemps dernier l’applicabilité d’immunités et de privilèges prévus en faveur du Groupe de la Banque mondiale (ci-après la « Banque mondiale ») et de son personnel qui refusaient depuis plusieurs mois de communiquer aux quatre individus accusés certains documents relatifs à leurs informateurs.1 En effet, après avoir reçu des courriels de différents dénonciateurs suggérant qu’un important contrat qu’elle finançait avait fait l’objet de promesses de pots-de-vin à des fonctionnaires responsables du processus d’attribution, le secteur intégrité de la Banque mondiale (ci-après l’« INT »), chargé d’examiner les allégations de fraude, de corruption et de collusion, avait décidé de faire enquête. Compte tenu de ses découvertes, INT avait transmis une partie desdits courriels, de ses rapports d’enquête et d’autres documents à la Gendarmerie royale du Canada (ci-après « GRC »). Sur le fondement de ces renseignements, la GRC avait obtenu l’autorisation de la Cour d’intercepter des communications privées qui s’avérèrent compromettantes pour les quatre individus. Des accusations pour des infractions commises en vertu de la LCAPÉ par les quatre hommes furent ensuite déposées par la Couronne. Le jugement de la Cour suprême intervient donc au stade où ces derniers contestent les demandes d’autorisations d’écoute et demandent à la Cour d’émettre une ordonnance de communication de l’entièreté des dossiers de l’INT. Ils cherchent, par le fait même, à obtenir la confirmation de la validité d’assignations à comparaître qu’ils ont émises afin de forcer la déposition de deux représentants de l’INT. D’entrée de jeu, la Cour suprême rappelle qu’il est essentiel de protéger contre l’ingérence étatique les organisations internationales jouant un rôle actif en matière de répression de la corruption transfrontalière. En l’instance, les intimés souhaitent que les enquêteurs seniors de la Banque mondiale, ayant travaillé en collaboration avec les différents informateurs, comparaissent devant les tribunaux canadiens et transmettent l’ensemble de leurs notes, mémos, courriels, documents en provenance des dénonciateurs et communications quelles qu’elles soient. Or, l’Accord relatif à la Banque mondiale ainsi que ses statuts prévoient que l’ensemble de ses dossiers et documents ne peuvent faire l’objet d’une ordonnance de communication d’un organisme judiciaire d’un pays membre, puisque ceux-ci sont qualifiés d’inviolables. Le terme « inviolable », employé dans l’Accord et les statuts, sous-entend l’absence d’ingérence unilatérale. En l’occurrence, c’est expressément ce qui est demandé par les accusés. Le Canada étant un état membre signataire de l’Accord et des statuts de la Banque mondiale, la Cour suprême confirme l’applicabilité de ce privilège. Ce faisant, elle souligne que c’est par le respect et la reconnaissance de celui-ci que les organisations internationales sont en mesure de conserver leur liberté et leur indépendance. Par ailleurs, à l’encontre des assignations à comparaître émises contre ses employés qui ont été chargés de l’enquête, la Banque mondiale soulève l’immunité prévue en faveur de son personnel. Les assignations dont il est question forceraient non seulement la communication de documents, mais également le témoignage des enquêteurs. Il est incontesté, de part et d’autre, que ces derniers agissaient dans le cadre de leur fonction lorsqu’ils ont récolté l’ensemble des informations menant à l’inculpation des quatre individus. Il n’est pas non plus contesté que l’immunité prévue à l’Accord et aux statuts dont jouissent les employés de la Banque mondiale les protège contre les poursuites civiles et pénales, et au surplus les sommations à comparaître. Cependant, les quatre inculpés prétendent qu’en ayant déjà communiqué une partie de ses documents d’enquête, la Banque mondiale a levé implicitement cette immunité. La Cour suprême conclut que l’objet et le but du traité exigent plutôt une renonciation impérativement expresse de la Banque mondiale à cette immunité. En l’espèce, cette dernière n’y a pas renoncé. Ce type de privilège constitue une protection accordée aux organisations internationales contre l’immixtion de ses États membres. La légitimation par les États membres de ces immunités internationales est essentielle, puisque les organisations telles que la Banque mondiale ne peuvent en appeler à des organes de surveillance fédérale étant donné leur inexistence. En l’occurrence, la Cour suprême sous-entend que c’est fondamentalement ce caractère supranational de la Banque mondiale qui lui permet de lutter plus efficacement que ses États membres contre le problème universel que constitue la corruption d’agents publics. Il faut donc favoriser une interprétation de ses Accord et statuts qui militent en ce sens, d’autant plus que ceux-ci ont obtenu l’approbation du Canada. La corruption d’agents publics semble plus à risque dans certains territoires que d’autres. Pensons aux pays en développement ou ceux dont les institutions démocratiques sont plus faibles. Le danger n’est toutefois pas limité à ces endroits; il demeure présent même dans les pays les plus développés. Les conséquences d’une condamnation pour avoir participé à la perpétration d’un acte de corruption sont graves tant sur le plan juridique que sur celui de l’opinion publique. La prévention et la sensibilisation de l’ensemble du personnel à cet égard favorisent le développement d’une culture d’intégrité au sein de votre entreprise. L’élaboration de programmes de diligence interne ainsi que de formation pour démystifier les enjeux relatifs aux pays étrangers avec lesquels votre société traite représentent également des solutions à privilégier. Référence complète : Groupe de la Banque mondiale c. Wallace, 2016 CSC 15.

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  • Projet de loi 108 : faits saillants à retenir concernant les nouvelles règles et l’Autorité des marchés publics

    M. Carlos J. Leitão, ministre responsable de l’Administration gouvernementale et de la Révision permanente des programmes ainsi que président du Conseil du trésor, a présenté, le 8 juin dernier, le Projet de loi 108, Loi favorisant la surveillance des contrats des organismes publics et instituant l’Autorité des marchés publics. Ce projet de loi institue l’Autorité des marchés publics qui aura pour mission : d’examiner la gestion contractuelle du ministère des Transports et de tout autre organisme public désigné par le gouvernement; d’effectuer une veille des contrats publics afin d’analyser l’évolution des marchés et pratiques contractuelles des organismes publics et identifier les situations problématiques affectant la concurrence; d’examiner le processus d’adjudication ou d’attribution d’un contrat public à la suite d’une plainte, de sa propre initiative ou sur demande du président du Conseil du trésor. Il sera désormais possible pour les personnes et sociétés de personnes intéressées par un contrat public de se plaindre du processus d’attribution ou d’adjudication de ce dernier, selon qu’il s’agisse d’un contrat de gré à gré ou d’un contrat octroyé à la suite d’un appel d’offres. Afin de traiter les plaintes de façon équitable, les organismes publics devront se doter d’une procédure portant sur la réception et l’examen des plaintes, laquelle devra être rendue accessible sur Internet. Plainte à l’égard du processus d’attribution d’un contrat de gré à gré Les organismes publics peuvent déroger à la procédure d’appel d’offres applicable aux contrats comportant une dépense égale ou supérieure au seuil de plus de 25 000 $ (contrat d’approvisionnement pour les ministères et organismes) ou de plus de 100 000 $ (contrat de services professionnels et techniques ou de travaux de construction)1 afin de conclure des contrats de gré à gré. Les organismes publics doivent toutefois alors démontrer qu’ils respectent les objectifs de la Loi sur les contrats des organismes publics2 et que la procédure d’appel d’offres ne servirait pas l’intérêt public. Dans un tel cas, l’organisme devra désormais, au moins 15 jours avant de conclure le contrat, publier un avis d’intention dans le SE@O afin de permettre à toute entreprise de manifester son intérêt à réaliser ce contrat. Si une entreprise manifeste son intérêt et est en mesure de réaliser le contrat selon les besoins et obligations énoncés dans l’avis d’intention, l’organisme public devra aller en appel d’offres ou ne pas donner suite à son désir de conclure le contrat de gré à gré. Si l’organisme public juge que l’entreprise ne répond pas aux exigences de l’avis d’intention, il pourra conclure le contrat avec l’entreprise identifiée au départ. Dans tous les cas, l’organisme public devra transmettre sa décision à l’entreprise ayant manifesté son intérêt dans un certain délai avant la date prévue pour la conclusion du contrat, en reportant celle-ci au besoin. Si l’entreprise n’est pas d’accord avec la décision de l’organisme, elle pourra porter plainte à l’Autorité des marchés publics qui pourra, au terme d’une vérification du processus d’attribution du contrat, ordonner à l’organisme public de ne pas donner suite à son intention de contracter de gré à gré ou de recourir à l’appel d’offres public s’il entend conclure le contrat. L’organisme public sera invité à faire part de ses observations et à transmettre les motifs de sa décision. Précisons qu’en présence de circonstances exceptionnelles, le Conseil du trésor pourra permettre à un organisme public de conclure de gré à gré un contrat visé par une ordonnance de l’Autorité des marchés publics si l’organisme public démontre qu’il est dans l’intérêt public que ce contrat soit ainsi conclu. Advenant que l’organisme public contrevienne à une ordonnance de l’Autorité des marchés publics ou encore qu’il ait poursuivi le processus d’attribution du contrat avant que l’Autorité n’ait rendu sa décision, cette dernière pourra notifier à l’organisme public un avis indiquant qu’elle résilie de plein droit le contrat. Plainte à l’égard du processus d’adjudication d’un contrat par appel d’offres Toute personne intéressée pourra porter plainte auprès d’un organisme public si les documents d’appel d’offres prévoient des conditions qui ne sont pas intègres ou équitables pour les concurrents ou si elles ne permettent pas à des concurrents qualifiés d’y participer. Le processus d’homologation de biens et de qualification de prestataires de services ou d’entrepreneurs pourra également faire l’objet d’une telle plainte. L’organisme public pourra alors modifier ses documents d’appel d’offres de même que son processus d’homologation ou de qualification, ou rejeter la plainte. Dans tous les cas, il devra transmettre sa décision au plaignant en respectant un certain délai préalable à la date limite de réception des soumissions, en reportant celle-ci, au besoin. Si le plaignant n’est pas en accord avec la décision de l’organisme public ou si cette décision n’est pas transmise dans le délai prescrit, il pourra porter plainte à l’Autorité des marchés publics qui pourra, au terme d’une vérification du processus d’adjudication du contrat, ordonner à l’organisme public de modifier ses documents d’appel d’offres public ou annuler l’appel d’offres. L’organisme public sera invité à faire part de ses observations et à transmettre les motifs de sa décision. En présence de circonstances exceptionnelles, le Conseil du trésor pourra cette fois également permettre à un organisme public de poursuivre un appel d’offres public visé par une ordonnance de l’Autorité des marchés publics si l’organisme démontre qu’il est dans l’intérêt public que cet appel d’offres se poursuive. Advenant que l’organisme public contrevienne à une ordonnance de l’Autorité des marchés publics ou encore qu’il ait poursuivi le processus d’adjudication du contrat avant que l’Autorité n’ait rendu sa décision, cette dernière pourra notifier à l’organisme public un avis indiquant qu’elle résilie de plein droit le contrat. En plus des pouvoirs mentionnés ci-haut, l’Autorité des marchés publics pourra désigner une personne indépendante pour agir à titre de membre d’un comité de sélection pour l’adjudication d’un contrat public, ordonner à l’organisme public de recourir à un vérificateur de processus indépendant et ordonner à l’organisme public de lui transmettre pour approbation la composition des comités de sélection. L’Autorité des marchés publics aura également le pouvoir de faire des recommandations au dirigeant 3 de l’organisme public et pourra requérir d’être informée, dans un délai qu’elle détermine, des mesures prises par l’organisme pour donner suite à ses recommandations. Pouvoirs de vérification et d’enquête de l’Autorité des marchés publics Dans l’exécution de ses fonctions, l’Autorité des marchés publics pourra : pénétrer dans l’établissement où se trouve l’organisme public ou dans tout autre lieu dans lequel ce dernier peut détenir des documents; utiliser tout ordinateur, tout matériel ou équipement se trouvant sur les lieux pour accéder à des données contenues dans un appareil électronique, un système informatique ou un autre support ou pour vérifier, examiner, traiter, copier ou imprimer de telles données; et exiger des personnes présentes tout renseignement pertinent ainsi que la production de tout livre, registre, compte, contrat, dossier ou autre document s’y rapportant et en tirer copie. Registre des entreprises non admissibles aux contrats publics Les organismes publics auront toujours l’obligation de s’assurer que chaque soumissionnaire ou attributaire n’est pas inscrit au registre des entreprises non admissibles aux contrats publics avant de conclure un contrat visé par l’article 3 de la Loi sur les contrats des organismes publics4. La loi précisera désormais que les entreprises qui se voient refuser l’octroi ou le renouvellement d’une autorisation de contracter ou pour qui une telle autorisation est révoquée, seront inadmissibles aux contrats publics pour une durée de cinq ans. À cet égard, actuellement, seules les entreprises qui souhaitent conclure avec un organisme public tout contrat comportant une dépense égale ou supérieure au montant déterminé par le gouvernement5, soit 1 ou 5 millions de dollars selon la catégorie de contrat, doivent obtenir une autorisation préalable de contracter. Désormais, le gouvernement pourra déterminer qu’une autorisation sera requise, selon des modalités particulières, même si les contrats publics comportent une dépense inférieure au seuil prévu. Toutefois, le Conseil du trésor pourra permettre à un organisme public de conclure un contrat avec une entreprise inadmissible aux contrats publics s’il est dans l’intérêt public que ce contrat soit exécuté par cette entreprise ou s’il y a urgence et que la sécurité des personnes ou des biens est en cause. En date de la publication de ce bulletin, le projet de loi est à l’étape d’étude. Ce n’est qu’au moment de son adoption que son contenu final et sa date d’entrée en vigueur seront connus. L’équipe Intégrité d’entreprise de Lavery suivra les développements afin de vous tenir informés. Article 502 de l’Accord sur le commerce intérieur. RLRQ c C-65.1. Ces objectifs sont notamment la confiance du public dans les marchés publics, la transparence dans les processus contractuels, le traitement intègre et équitable des concurrents, la possibilité pour les concurrents qualifiés de participer aux appels d’offres des organismes publics, etc. Selon l’article 30 du projet de loi, la notion de dirigeant réfère, le cas échéant, au sous-ministre, au président ou au directeur général, au conseil d’administration du collège d’enseignement général et professionnel ou d’un établissement d’enseignement de niveau supérieur ou au conseil des commissaires d’une commission scolaire. Précité note 1. Les contrats visés par l’article 3 sont les suivants lorsqu’ils comportent une dépense de fonds publics : 1. les contrats d’approvisionnement, incluant les contrats d’achat ou de location de biensmeubles, lesquels peuvent comporter des frais d’installation, de fonctionnement oud’entretien des biens; 2. les contrats de travaux de construction visés par la Loi sur le bâtiment (chapitre B-1.1) pour lesquels le contractant doit être titulaire de la licence requise en vertu du chapitre IV de cette loi; 3. les contrats de services, autres qu’un contrat visant l’intégration des arts à l’architecture et à l’environnement des bâtiments et des sites gouvernementaux. Les contrats suivants sont également visés, qu’ils comportent ou non une dépense de fonds publics : 1. les contrats de partenariat public-privé conclus dans le cadre d’un projet d’infrastructure à l’égard duquel un organisme public associe un contractant à la conception, à la réalisation et à l’exploitation de l’infrastructure; 2. tout autre contrat déterminé par règlement du gouvernement. Sont assimilés à des contrats de services, les contrats d’affrètement, les contrats de transport autres que ceux assujettis à la Loi sur l’instruction publique (chapitre I-13.3), les contrats d’assurance de dommages et les contrats d’entreprise autres que les contrats de travaux de construction. Décret 435-2015 concernant les contrats et sous-contrats de services comportant une dépense égale ou supérieure à 1 000 000 $ ; Décret 793-2014 concernant les contrats de partenariat public-privé comportant une dépense égale ou supérieure à 5 000 000 $ ; Décret 796-2014 concernant les contrats et sous-contrats de services et les contrats et sous-contrats de travaux de construction comportant une dépense égale ou supérieure à 5 000 000 $.

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  • Organismes publics, soyez prêts !

    Le gouvernement provincial a annoncé, le 30 octobre dernier, la création du « Passeport Entreprises », un plan d’action comportant deux principaux axes : faciliter l'accès des entreprises aux contrats de l'État de même que rendre plus transparents et plus rigoureux les processus d’appel d’offres au gouvernement du Québec. Le gouvernement entend déposer un projet de loi en vue de créer la fonction de Commissaire aux contrats publics dont la mission consistera à assurer la saine gestion des contrats publics. Pour ce faire, les fonctions actuelles de l'Autorité des marchés financiers liées à l'autorisation de contracter avec l'État seront transférées au Commissaire. Il est prévu que le Commissaire aux contrats publics aura le pouvoir d'exiger des modifications aux documents d'appel d'offres ou même de les annuler s'il est d'avis que ceux-ci restreignent indûment la concurrence, soit parce qu'ils sont trop restrictifs, soit parce qu'ils ciblent un produit ou une entreprise en particulier alors que d'autres entreprises pourraient répondre au même besoin. Les organismes publics seront tenus de mettre en place, en premier recours, un processus systématique et transparent de traitement des plaintes pour manquement à la concurrence dans le cadre d'un appel d'offres. Avant de s’adresser au Commissaire, l'entreprise qui s’estime lésée devra s'être préalablement adressée à l'organisme public responsable de l'appel d'offres qui devra ainsi procéder à l’analyse de sa plainte. Pour le moment, ces éléments demeurent à être confirmés puisqu’aucun texte de loi n’a encore été diffusé. Le secteur Intégrité d’entreprise de Lavery veille à vos intérêts et suivra assidûment l’adoption de ce projet de loi afin de vous accompagner dans les démarches qui seront requises pour vous conformer aux nouvelles exigences.

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  • L’administrateur de société : questions et réponses

    Ce bulletin de cinquante-deux (52) pages répond de manière pratique et simple en respectant l’encadrement juridique à quarante-trois (43) questions que les administrateurs se posent ou devraient se poser. Il constitue un outil très utile pour favoriser une saine gouvernance, créatrice de valeur. Cliquer ici pour consulter le document complet

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  • Que suppose le devoir de diligence?

    5. QUE SUPPOSE LE DEVOIR DE DILIGENCE?Le devoir de diligence signifie que l’administrateur doit être présent aux réunions du conseil et des comités du conseil dont il fait partie, se préparer pour ces réunions, s’informer sur la personne morale, ses activités et son marché, surveiller la gestion de la personne morale et fournir une contribution positive et active selon ses connaissances et compétences.L’administrateur doit donc être bien informé, proactif et avoir le courage d’agir. Le courage d’agir signifie qu’il ne doit pas hésiter à exprimer ce qu’il pense réellement et proposer ce qui lui apparaît devoir être fait dans le meilleur intérêt de la société, même si cela peut déplaire à la direction ou à des collègues ou affecter ses ambitions et intérêts personnels.La Cour suprême du Canada a ainsi interprété le devoir de diligence dans l’arrêt Peoples’1 :« [67] « On ne considèrera pas que les administrateurs et les dirigeants ont manqué à l’obligation de diligence énoncée à l’article 122 (1)(b) de la LCSA s’ils ont agi avec prudence et en s’appuyant sur les renseignements dont ils disposaient. Les décisions prises devaient constituer des décisions d’affaires raisonnables compte tenu de ce qu’ils savaient ou auraient dû savoir.Lorsqu’il s’agit de déterminer si les administrateurs ont manqué à leur obligation de diligence, il convient de répéter que l’on n’exige pas d’eux la perfection. Les tribunaux ne doivent pas substituer leur opinion à celle des administrateurs qui ont utilisé leur expertise commerciale pour évaluer les considérations qui entrent dans la prise de décisions des sociétés. Ils sont toutefois en mesure d’établir, à partir des faits de chaque cas, si l’on a exercé le degré de prudence et de diligence nécessaire pour en arriver à ce qu’on prétend être une décision d’affaires raisonnable au moment où elle a été prise. » (nos soulignements) Lorsque le conseil délègue une partie de ses devoirs à un comité ou aux dirigeants, il doit veiller à ce que cette délégation soit faite à des personnes compétentes qui, selon le jugement raisonnable du conseil, verront elles-mêmes à faire preuve de diligence et de loyauté.Dans le cadre d’une poursuite, diverses circonstances et de nombreux éléments peuvent être pris en compte par les tribunaux dans la détermination de l’exercice ou non d’une diligence raisonnable par la personne morale et par ses administrateurs dans les circonstances. Mentionnons certains éléments qui ont été considérés par les tribunaux selon les circonstances : la nature et la gravité du préjudice; les systèmes d’enquête et de détection mis en place et plus généralement le système de gestion des risques (appréciation et traitement); la qualité des vérifications effectuées sur une base régulière et sur une base ponctuelle; la culture de l’entreprise; les politiques adoptées par l’entreprise dans le domaine et le suivi donné à ces politiques; la formation et l’assistance fournies aux employés en matière de prévention du type de risque qui s’est matérialisé; le caractère prévisible du sinistre, du problème ou de l’événement; la connaissance au préalable du problème ou d’indices d’un problème potentiel; le temps mis pour réagir et les mesures prises pour corriger le problème une fois celui-ci connu; le bilan ou l’historique de l’entreprise en la matière; le degré de tolérance face au risque ou à des manquements dans le passé; la disponibilité de mesures pour prévenir le préjudice ou en réduire l’impact; les compétences des personnes responsables. _________________________________________1 Magasins à rayons Peoples inc. c. Wise, 2004 CSC 68.

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  • Quelles précautions le candidat-administrateur devrait-il prendre avant d’accepter de siéger comme administrateur d’une société? / À quels devoirs un membre de conseil d’administration est-il soumis?

    Ce Droit de savoir express fait partie d’une série de bulletins qui répondent chacun, de manière pratique et concrète, à une ou plusieurs questions. Ceux-ci ont été ou seront publiés au cours des prochaines semaines. De plus, une version consolidée de tous les Droit de savoir express publiés sur ce thème sera disponible sur demande.Ces différents bulletins, de même que d’autres publiés en matière de gouvernance, sont ou seront accessibles dans notre site Web (lavery.ca/publications – André Laurin).3. QUELLES PRÉCAUTIONS LE CANDIDAT-ADMINISTRATEUR DEVRAIT-IL PRENDRE AVANT D’ACCEPTER DE SIÉGER COMME ADMINISTRATEUR D’UNE SOCIÉTÉ?Le candidat à un poste d’administrateur devrait clairement procéder à certaines vérifications préalables. Parmi celles-ci, notons : l’intérêt du candidat pour l’organisation et ses objectifs; les exigences que suppose la fonction en termes de temps et d’efforts et la disponibilité de l’administrateur à cet égard; la possibilité réelle d’apporter une contribution significative, et donc de fournir une valeur ajoutée à la personne morale; la qualité des administrateurs déjà en place qui seront ses collègues s’il accepte de siéger; la réceptivité de la direction à une saine gouvernance et l’aide apportée par cette direction aux administrateurs pour qu’ils puissent respecter leurs devoirs et jouer pleinement leur rôle; la qualité de la gouvernance en place; la santé financière de la personne morale; l’existence de poursuites ou de menaces de poursuite significatives contre la personne morale; le respect par l’organisation des lois et contrats; l’existence de garanties d’assurance « Administrateurs et dirigeants » adéquates; la disponibilité d’un engagement d’indemnisation en faveur de l’administrateur par la personne morale; l’existence de démissions récentes d’administrateurs et les raisons de ces démissions; la proportionnalité de la rémunération par rapport aux risques de responsabilité (principalement dans le cas d’un émetteur assujetti).Des conversations préliminaires avec le chef de la direction, le président du conseil et quelques administrateurs actuels et anciens peuvent permettre d’obtenir certaines confirmations adéquates à l’égard de plusieurs de ces items. Toutefois, ces conversations devraient être complétées par l’examen de documents (états financiers, plumitifs des cours, procès-verbaux, …).La personne qui est dirigeant, administrateur ou employé d’une société doit également veiller à ce que la nouvelle charge d’administrateur soit acceptable à la première société. La nouvelle charge pourrait en effet contrevenir à une politique de la société, au contrat entre l’individu et la société ou à l’intérêt de la société.Les risques à la réputation reliés à l’acceptation de la fonction d’administrateur auprès de certaines personnes morales ne sont pas non plus à négliger. On a vu récemment la réputation de certaines personnes de haute qualité qui avaient accepté d’assumer bénévolement une charge d’administrateur auprès d’un organisme à but non lucratif être écorchée. Les médias, les politiciens et même les vérificateurs généraux tirent quelquefois des conclusions rapides qui ne son pas bien fondées quant au respect par les administrateurs de leurs devoirs.4. À QUELS DEVOIRS UN MEMBRE DE CONSEIL D’ADMINISTRATION EST-IL SOUMIS?Des lois constitutives, notamment, la Loi canadienne sur les sociétés par actions1 et la Loi sur les sociétés par actions (Québec)2 et le Code civil du Québec3 se dégagent deux devoirs généraux auxquels sont soumis les administrateurs, soit le devoir de diligence et le devoir de loyauté. La Loi canadienne sur les sociétés par actions formule ces devoirs comme suit :« 122(1) [Devoir des administrateurs et dirigeants] Les administrateurs et les dirigeants doivent, dans l’exercice de leurs fonctions, agir :a) avec intégrité et de bonne foi au mieux des intérêts de la société;b) avec le soin, la diligence et la compétence dont ferait preuve, en pareilles circonstances, une personne prudente. »Outre ces devoirs généraux, l’administrateur est également assujetti à certaines obligations statutaires ou à des présomptions de responsabilité ou de culpabilité en vertu de diverses lois particulières, notamment en ce qui concerne les salaires impayés et la remise des déductions à la source ainsi que de la TPS/TVQ. Il est important que l’administrateur soit parfaitement au courant de toutes les obligations et présomptions statutaires et sache les reconnaître et qu’il veille à ce que la personne morale prenne les mesures appropriées à ces égards et à ce que le conseil effectue une surveillance de ces mesures._________________________________________1 Loi canadienne sur les sociétés par actions, L.R.C. 1985, c. C-44.2 Loi sur les sociétés par actions, R.L.R.Q., c. S-31.1 art. 119.3 Code civil du Québec, R.L.R.Q., c. C-1991, articles 321 et suivants.

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  • L’administrateur doit-il être actionnaire ou membre de la personne morale? / Qui est admissible à devenir administrateur ?

    Ce Droit de savoir express fait partie d’une série de bulletins qui répondent chacun, de manière pratique et concrète, à une ou plusieurs questions. Ceux-ci ont été ou seront publiés au cours des prochaines semaines. De plus, une version consolidée de tous les Droit de savoir express publiés sur ce thème sera disponible sur demande.Ces différents bulletins, de même que d’autres publiés en matière de gouvernance, sont ou seront accessibles dans notre site Web (lavery.ca/publications – André Laurin).1. L’ADMINISTRATEUR DOIT-IL ÊTRE ACTIONNAIRE OU MEMBRE DE LA PERSONNE MORALE?Sous réserve de ce qui suit, la réponse à cette question est négative.Toutefois, la loi constitutive, les statuts, le règlement interne ou administratif ou la convention unanime d’actionnaires peuvent stipuler des conditions d’admissibilité particulières.Ainsi, à titre d’exemples non exhaustifs : la loi constitutive ou le règlement d’un organisme à but non lucratif, d’un ordre professionnel ou de certaines autres personnes morales peut prescrire des exigences quant à la qualité de membre, de résidence, de citoyenneté, etc. les statuts d’une société ou une convention unanime d’actionnaire peut conférer un pouvoir de nomination d’un ou de plusieurs administrateurs à un actionnaire ou encore prévoir que l’administrateur doit être un actionnaire.2. QUI EST ADMISSIBLE À DEVENIR ADMINISTRATEUR?Les conditions d’admissibilité se retrouvent principalement soit au Code civil du Québec1 pour les personnes morales qui sont régies par celui-ci soit dans la loi constitutive de la personne morale telles que complétées, dans les deux cas, par le règlement interne ou administratif dûment adopté par la personne morale ou par une convention unanime d’actionnaires.En vertu de toutes les lois pertinentes, l’administrateur doit être une personne physique. Une personne morale ne peut être membre du conseil d’administration d’une autre personne morale.Ainsi, l’article 327 du Code civil du Québec2 stipule que « les mineurs, les majeurs en tutelle ou en curatelle, les faillis et les personnes à qui le tribunal interdit l’exercice de cette fonction » sont inhabiles à exercer la fonction d’administrateur. On retrouve des exclusions similaires, en tout ou en partie, dans la majorité des lois constitutives des personnes morales.La plupart des lois constitutives n’exigent pas que l’administrateur soit un actionnaire ou, dans le cas d’un OBNL, un membre de la personne morale.Par ailleurs, certaines lois constitutives prescrivent des conditions d’admissibilité telles la citoyenneté ou la résidence.Certaines lois autres que les lois constitutives ou certains règlements ou décisions d’autorités réglementaires établissent par ailleurs des prohibitions d’exercer la fonction d’administrateur en général ou, dans d’autres circonstances, d’agir comme administrateur de certaines personnes morales en particulier.Nous avons traité sous la question « L’administrateur peut-il être destitué par le conseil d’administration en cours de mandat »3 de certaines conditions d’admissibilité additionnelles qui peuvent être prescrites dans le règlement interne ou administratif. Certaines personnes morales voudront par exemple imposer comme condition d’admissibilité l’absence de dossier criminel pour éviter d’avoir à présenter une requête au tribunal en vertu de l’article 329 du Code civil du Québec4 pour obtenir la destitution d’un administrateur trouvé coupable d’un acte ou d’une infraction au Code criminel.Le fait de ne pas respecter les conditions d’admissibilité de même que le fait de perdre le cens d’éligibilité devrait, selon nous, entraîner dans la plupart des cas et pour la plupart des fins, la déchéance automatique de la personne physique comme administrateur.Toute personne qui est invitée à devenir administrateur d’une personne morale donnée de même que la personne morale en question doivent donc vérifier le respect des conditions d’admissibilité applicables en l’espèce._________________________________________1 Code civil du Québec, RLRQ, c. C-1991.2 Code civil du Québec, RLRQ, c. C-1991 « L’administrateur de société : questions et réponses ».3 Site internet Lavery - Publications - André Laurin - « L’administrateur de société : questions et réponses »,« 20. L’administrateur peut-il être destitué par le conseil d’administration en cours de mandat? ».4 Code civil du Québec, RLRQ, c. C-1991.

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  • Exigences d’inscription visant les gestionnaires de fonds de capital de risque et de capital investissement au Canada : un cadre réglementaire favorable

    LAVERY : UN CHEF DE FILE À MONTRÉAL DANS LE SECTEUR DU CAPITAL-INVESTISSEMENT ET DU CAPITAL DE RISQUELa création et la mise sur pied de fonds de capital-investissement et de capital de risque représentent des initiatives complexes qui nécessitent des ressources juridiques spécialisées. Au Québec, peu de cabinets proposent des services en cette matière. Pour sa part, Lavery a développé une expertise enviable dans ce domaine en travaillant étroitement avec des promoteurs afin de mettre sur pied de telles structures au Canada ainsi que, dans certains cas, aux États-Unis et en Europe, en collaboration avec des cabinets locaux. La feuille de route bien garnie de Lavery permet au cabinet de se distinguer dans le marché des services juridiques en soutenant activement les promoteurs, les investisseurs, les entreprises ou les autres partenaires qui sont impliqués dans les différentes étapes de la mise en place et du déploiement d’initiatives axées sur le capital-investissement et le capital de risque. En décembre 2013, la Chambre des représentants des États-Unis a adopté un projet de loi qui dispenserait bon nombre de conseillers de fonds de placement privés oeuvrant aux États-Unis de l’application d’une disposition de la loi américaine intitulée « Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act » (la « Loi Dodd Frank »), qui exige que les conseillers ayant des actifs de plus de 150 millions de dollars sous gestion s’inscrivent auprès de la U.S. Securities and Exchange Commission des États-Unis (la « SEC »). La mise en vigueur du projet de loi demeure toutefois incertaine. Par conséquent, la plupart des conseillers de fonds de placement privés aux États-Unis demeurent sous le contrôle de la SEC.En revanche, le Canada demeure l’un des très rares territoires où la plupart des gestionnaires de fonds d’investissement privés n’ont toujours pas à s’inscrire auprès d’un organisme de réglementation des valeurs mobilières. Lorsque les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (les « ACVM ») ont en 2007 proposé l’adoption du Règlement 31-103 sur les obligations et dispenses d’inscription et les obligations continues des personnes inscrites, plusieurs ont craint que cela change. Un nombre record de commentaires déposés en réponse à cette proposition de règlement a conduit les autorités de réglementation à préciser, dans la version finale de l’instruction générale adoptée avec le nouveau règlement, que les ACVM n’avaient pas l’intention de soumettre les fonds d’investissement privés typiques à ces exigences.INSCRIPTION À TITRE DE GESTIONNAIRE DE PORTEFEUILLELes ACVM indiquent que les fonds de capital de risque et de capital investissement (et leurs commandités et gestionnaires) (collectivement, les « sociétés de capital de risque ») n’ont pas l’obligation de s’inscrire à titre de gestionnaire de portefeuille si les conseils qu’ils donnent au fonds (et indirectement aux investisseurs du fonds) relativement à l’achat et la vente de titres sont accessoires à la gestion des placements du fonds (notamment dû au fait que les sociétés de capital de risque ont des représentants aux conseils d’administration des sociétés de portefeuille dans lesquelles elles investissent) et dans la mesure où elles ne sollicitent pas de clients à titre de conseiller en valeurs mobilières. Il doit en outre être clair que l’expertise du gestionnaire de la société de capital de risque se concentre sur la gestion des sociétés de portefeuille du fonds et que la rémunération qui lui est versée se rapporte à cette gestion et non à des conseils en matière de valeurs mobilières qu’il pourrait être considéré fournir au fonds et à ses investisseurs.INSCRIPTION À TITRE DE GESTIONNAIRE DE FONDS D’INVESTISSEMENTLes sociétés de capital de risque ne sont typiquement pas considérées être des fonds communs de placement (organismes de placement collectif) en raison du fait que leurs parts ou actions ne sont pas rachetables sur demande. Les sociétés de capital de risque dont les documents d’organisation comprennent des dispositions relatives au rachat stipulent généralement une série de restrictions à ce rachat, qui font en sorte que leurs titres ne peuvent être considérés comme étant rachetables sur demande. Les ACVM sont généralement d’avis que lorsqu’un fonds d’investissement permet à ses investisseurs d’exiger le rachat des titres du fonds qu’ils détiennent à une fréquence moindre qu’une fois l’an, ce fonds n’offre pas de caractéristique de rachat sur demande.Les sociétés de capital de risque sont en outre généralement actives dans la gestion des sociétés dans lesquelles elles investissent. Par conséquent, elles ne seront pas considérées comme constituant des « fonds d’investissement à capital fixe » tel que cette expression est définie dans la législation en valeurs mobilières canadienne. Cette participation dans la gestion peut prendre la forme d’un siège au conseil d’administration ou une participation directe dans les décisions de gestion importantes ou la nomination de gestionnaires de ces sociétés.Une société de capital de risque qui n’est ni un fonds commun de placement ni un fonds d’investissement à capital fixe ne sera donc pas considérée comme constituant un « fonds d’investissement » pour les fins de la législation en valeurs mobilière canadienne. Par conséquent, son gestionnaire n’aura généralement pas à s’inscrire à titre de gestionnaire de fonds d’investissement.INSCRIPTION À TITRE DE COURTIEREn ce qui concerne l’exigence d’inscription à titre de courtier, il faut déterminer si le gestionnaire peut être considéré comme « exerçant l’activité de courtier ». « Exercer l’activité de courtier » comprend la vente des titres du fonds mais également le simple fait de solliciter des investisseurs potentiels pour le compte de la société de capital de risque. Les facteurs déterminants dans le cadre de cette évaluation peuvent comprendre les suivants : le fait que le gestionnaire exerce l’activité de négociation de titres de façon répétée, régulière ou continue, (ii) le fait qu’il soit rémunéré pour cette activité ou que l’on s’attende qu’il le soit et (iii) le fait qu’il sollicite directement ou indirectement des investisseurs. L’examen de ces facteurs permettra généralement de conclure que la plupart des sociétés de capital de risque ne doivent pas être considérées comme exerçant l’activité de courtier.Les sociétés de capital de risque sollicitent des investisseurs aux fins d’investir dans leur fonds, mais cela est typiquement fait pendant une période de temps limitée, sans répétition, régularité ou continuité et cette activité est généralement accessoire à la participation du gestionnaire dans la gestion des sociétés de portefeuille. De plus, le gestionnaire n’est généralement pas rémunéré pour ses activités de sollicitation de fonds. Sa rémunération est plutôt habituellement liée à sa gestion des investissements du portefeuille et prend typiquement la forme d’honoraires de gestion et d’une participation dans les bénéfices générés par ces investissements. Ces facteurs permettent généralement à la société de capital de risque de considérer qu’elle n’exerce pas l’activité de courtier.Les sociétés de capital de risque qui disposent d’une équipe de vente/ commercialisation ou ont mis sur pied des fonds ayant des périodes de placements et de sollicitation d’engagements de capital ouvertes qui mobilisent régulièrement des capitaux et les investissent dans des sociétés de portefeuille devraient toutefois jouer de prudence puisque cette réalité pourrait faire en sorte qu’elles soient caractérisées comme exerçant l’activité de courtier. Compte tenu de l’ambiguïté du droit à cet égard et du fait que cette détermination se fonde sur des situations factuelles, certains investisseurs institutionnels pourraient exiger que le promoteur du fonds s’inscrive à titre de courtier sur le marché dispensé et ce, même si l’on pouvait prétendre qu’aucune inscription n’est nécessaire.Dans le contexte du cadre réglementaire susmentionné, et compte tenu de la croissance du marché canadien du capital de risque privé, le Canada pourrait représenter un marché intéressant pour les gestionnaires de fonds de capital investissement pour lancer un premier fonds de capital de risque ou de capital investissement sans devoir immédiatement supporter les frais du processus d’inscription auprès d’une autorité en valeurs mobilières.

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  • Règle générale anti-chalandage fiscal proposée : les fonds d’investissement privés devront jouer de prudence

    LAVERY : UN CHEF DE FILE À MONTRÉAL DANS LE SECTEUR DU CAPITAL-INVESTISSEMENT ET DU CAPITAL DE RISQUELa création et la mise sur pied de fonds de capital-investissement et de capital de risque représentent des initiatives complexes qui nécessitent des ressources juridiques spécialisées. Au Québec, peu de cabinets proposent des services en cette matière. Pour sa part, Lavery a développé une expertise enviable dans ce domaine en travaillant étroitement avec des promoteurs afin de mettre sur pied de telles structures au Canada ainsi que, dans certains cas, aux États-Unis et en Europe, en collaboration avec des cabinets locaux. La feuille de route bien garnie de Lavery permet au cabinet de se distinguer dans le marché des services juridiques en soutenant activement les promoteurs, les investisseurs, les entreprises ou les autres partenaires qui sont impliqués dans les différentes étapes de la mise en place et du déploiement d’initiatives axées sur le capital-investissement et le capital de risque. Suite aux consultations publiques récentes lancées par le gouvernement fédéral sur la question du chalandage fiscal, le Budget 2014 propose d’enchâsser dans le droit interne canadien une règle générale anti-chalandage fiscal (« RGAC ») avec laquelle les fonds d’investissement privés, qui investissent au Canada (« Fonds »), risquent de devoir composer. On parle de chalandage fiscal lorsque, par exemple, une personne non résidente du Canada, qui ne peut se prévaloir des avantages découlant d’une convention fiscale conclue par le Canada, a recours à une entité résidente d’un pays conventionné pour acheminer vers ce pays des revenus réalisés au Canada, et ainsi, profiter indirectement d’allègements au titre de l’impôt canadien sur le revenu. La RGAC serait probablement intégrée dans la Loi sur l’interprétation des conventions en matière d’impôt sur le revenu. Son application aurait pour effet de nier, en tout ou en partie, les avantages demandés aux termes d’une convention fiscale. Les dispositions de la RGAC prévoiraient les éléments suivants : Disposition sur le principal objectif : sous réserve de la disposition d’assouplissement, la RGAC viserait à refuser un avantage en vertu d’une convention fiscale à une personne s’il est raisonnable de croire que l’un des principaux objectifs de l’opération ou de la série d’opérations est de procurer cet avantage à cette personne. Présomption réfutable de recours à une entité relais : il serait présumé que l’un des principaux objectifs de l’opération ou de la série d’opérations est de procurer un avantage en vertu d’une telle convention si le revenu visé sert principalement à verser, directement ou indirectement, un montant à une autre personne (tel un commanditaire d’un Fonds) qui n’aurait pas eu droit à un avantage équivalent ou plus favorable s’il avait reçu directement le revenu visé. Présomption réfutable de règle refuge: sous réserve de la présomption réfutable de recours à une entité relais, il serait présumé qu’aucun des principaux objectifs d’une opération n’aura été de procurer à une personne un avantage en vertu d’une convention fiscale si, selon le cas : la personne exploite activement une entreprise, autre que la gestion d’investissements, dans le pays étranger conventionné et, lorsque le revenu visé provient d’une personne liée au Canada, l’entreprise exploitée activement est importante comparativement à l’activité exercée au Canada par cette personne liée; la personne n’est pas contrôlée, de jure ou de facto, par une autre qui n’aurait pas eu droit à l’avantage si elle avait reçu directement le revenu visé; la personne est une société ou fiducie cotée sur une bourse reconnue; Disposition d’assouplissement : le ministre du Revenu national (« Ministre ») pourrait, à sa discrétion, permettre l’octroi de l’avantage, en tout ou en partie, lorsque les circonstances peuvent raisonnablement le justifier. Certains exemples d’application de la RGAC donnent à penser qu’un Fonds pourrait être visé. Un fonds constitué en société en commandite a généralement recours à une société de portefeuille qui pourrait être considérée par le Ministre comme une société relais aux termes de la RGAC. Certains Fonds devraient éviter de tenir pour acquis que le législateur prévoira des règles transitoires d’allègement pour les structures actuelles et considérer dès maintenant la mise en place de mécanismes afin de contrer ou d’atténuer les effets de la RGAC.

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  • Loi 1 : nouvelles exigences en matière d’appels d’offres publics

    LAVERY : UN CHEF DE FILE À MONTRÉAL DANS LE SECTEUR DU CAPITAL-INVESTISSEMENT ET DU CAPITAL DE RISQUELa création et la mise sur pied de fonds de capital-investissement et de capital de risque représentent des initiatives complexes qui nécessitent des ressources juridiques spécialisées. Au Québec, peu de cabinets proposent des services en cette matière. Pour sa part, Lavery a développé une expertise enviable dans ce domaine en travaillant étroitement avec des promoteurs afin de mettre sur pied de telles structures au Canada ainsi que, dans certains cas, aux États-Unis et en Europe, en collaboration avec des cabinets locaux. La feuille de route bien garnie de Lavery permet au cabinet de se distinguer dans le marché des services juridiques en soutenant activement les promoteurs, les investisseurs, les entreprises ou les autres partenaires qui sont impliqués dans les différentes étapes de la mise en place et du déploiement d’initiatives axées sur le capital-investissement et le capital de risque. La Loi sur l’intégrité en matière de contrats publics, aussi appelée la Loi 1, a été sanctionnée le 7 décembre 2012. Cette loi impose de nouvelles exigences aux soumissionnaires de contrats publics. Tout gestionnaire de fonds d’infrastructure se doit de connaître les règles édictées par cette loi car il y a fort à parier qu’il devra composer avec elles dans le cadre d’un investissement ou de la réalisation d’un projet impliquant un organisme public.MODIFICATIONS À LA LOI SUR LES CONTRATS DES ORGANISMES PUBLICSLa Loi sur les contrats des organismes publics (la « LCOP ») détermine les conditions des contrats conclus entre un organisme public et des contractants privés lorsque ces contrats mettent en cause une dépense de fonds publics. La LCOP s’applique aux contrats d’approvisionnement, de services et de travaux de construction conclus avec ces organismes publics, de même qu’aux contrats de partenariat public - privé conclus dans le cadre d’un projet d’infrastructure.La Loi 1 a modifié la LCOP afin de renforcer l’intégrité en matière de contrats publics et d’en contrôler l’accès. Elle élargit par ailleurs le nombre d’organismes visés par la LCOP, en y assujettissant des entreprises telles que Hydro-Québec, Loto-Québec et la SAQ.Les modifications mettent en place un système permettant de vérifier que les entreprises qui désirent contracter avec un organisme public ou avec une municipalité satisfont aux conditions d’intégrité requises. Ainsi, une entreprise qui souhaite conclure avec un organisme public un contrat (ou un sous-contrat relatif à un tel contrat) pour un montant égal ou supérieur à un seuil déterminé par le gouvernement doit obtenir une autorisation de l’Autorité des marchés financiers (l’« AMF »).En général, l’entreprise doit avoir obtenu cette autorisation à la date du dépôt de sa soumission. Dans le cas d’un consortium, chaque entreprise le composant doit, à cette date, être individuellement autorisée. Une autorisation doit être maintenue pendant toute l’exécution du contrat ou du souscontrat public. Elle est valide pour une durée de trois ans et doit faire l’objet d’un renouvellement. L’AMF maintient un registre public des entreprises qu’elle autorise à contracter et sous-contracter avec des organismes publics. Ces règles s’appliquent également aux contrats octroyés par les villes et municipalités.CONDITIONS POUR OBTENIR UNE AUTORISATIONUne demande d’autorisation doit être présentée à l’AMF. L’entrepreneur doit aussi présenter avec cette demande d’autorisation une attestation de Revenu Québec démontrant que l’entreprise n’est pas en défaut d’avoir produit les déclarations et les rapports requis en vertu des lois fiscales et qu’elle n’a pas de comptes payables en souffrance à l’endroit du ministre du Revenu. Enfin, l’entreprise ne doit pas s’être vue refuser ou révoquer une autorisation dans les douze derniers mois.Sur réception d’une demande d’autorisation de la part d’une entreprise, l’AMF transmet à l’Unité permanente anticorruption (« UPAC ») les renseignements obtenus afin que cette dernière effectue les vérifications qu’elle juge nécessaires, en collaboration avec la Sûreté du Québec, Revenu Québec, la Régie du bâtiment du Québec et la Commission de la construction du Québec (« CCQ »). L’UPAC transmet à l’AMF un rapport d’analyse de conformité de l’entreprise aux exigences d’intégrité. C’est l’AMF qui rendra une décision sur la demande d’autorisation.DÉCISION DE L’AMFLa Loi 1 prévoit des motifs de refus obligatoire, et d’autres motifs qui sont discrétionnaires. Ainsi, le fait, pour une entreprise ou une personne liée à celle-ci, d’avoir été reconnue coupable, au cours des cinq années précédentes, de l’une ou l’autre des infractions à des lois provinciales ou fédérales décrites à l’annexe I de cette loi entraîne le refus automatique de la demande d’autorisation de l’entreprise. Il s’agit principalement d’infractions au Code criminel et à des lois de nature fiscale.Si l’entreprise qui fait la demande d’autorisation, ou si l’un de ses actionnaires qui détient au moins 50 % des droits de vote rattachés à ses actions, ou encore l’un de ses administrateurs ou de ses dirigeants, a été déclaré coupable au cours des cinq dernières années précédentes d’une infraction prévue à cette annexe I, l’AMF refuse à l’entreprise de lui accorder une autorisation ou de la lui renouveler. Elle peut même révoquer une autorisation si l’entreprise ou une personne liée à celle-ci est subséquemment déclarée coupable d’une telle infraction.De plus, si une entreprise a été déclarée coupable par un tribunal étranger, au cours des cinq années précédentes, d’une infraction qui, si elle avait été commise au Canada, aurait pu faire l’objet d’une poursuite criminelle ou pénale relativement à une infraction visée à l’annexe I, l’AMF refuse automatiquement l’émission ou le renouvellement d’une autorisation. Enfin, une entreprise déclarée coupable de certaines infractions décrites dans les lois électorales ou qui, au cours des deux années précédentes, a fait l’objet d’une décision de suspension de travaux exécutoire par la CCQ se verra également refuser sa demande d’autorisation.Par ailleurs, il est à noter que l’AMF peut à son seul gré refuser d’accorder une autorisation à une entreprise ou de lui renouveler une autorisation, et même révoquer une autorisation déjà accordée, si l’entreprise ne satisfait pas aux exigences élevées d’intégrité auxquelles le public est en droit de s’attendre d’une partie à un contrat ou un sous-contrat public. À cet égard, l’AMF, à la suite d’une enquête de l’UPAC, examinera l’intégrité de l’entreprise ainsi que celle de ses administrateurs, associés, dirigeants, actionnaires et des autres personnes ou entités qui en ont, directement ou indirectement, le contrôle juridique ou de fait (ci-après une « Personne liée »). L’AMF peut considérer à cette fin certains éléments, lesquels sont décrits à la LCOP, tels que, notamment, le fait qu’une entreprise ou une Personne liée à celle-ci entretient des liens avec une organisation criminelle, qu’elle ait été poursuivie, au cours des cinq années précédentes à l’égard de certaines infractions ou encore qu’elle ait, de façon répétitive, éludé ou tenté d’éluder l’observation de la loi dans le cours de ses affaires. Sera aussi considéré le fait qu’une personne raisonnable en viendrait à la conclusion que l’entreprise est la continuité d’une autre entreprise qui n’obtiendrait pas une autorisation ou est le prête-nom d’une autre entreprise qui n’obtiendrait pas une autorisation.CONSÉQUENCES D’UNE ABSENCE D’AUTORISATIONUn contractant ou un sous-contractant qui voit son autorisation expirée, révoquée ou refusée au moment de son renouvellement sera réputé en défaut d’exécuter le contrat ou le sous-contrat public auquel il est partie. Dans un tel cas, l’entreprise doit cesser ses travaux, sauf pour les contrats où il ne reste que l’obligation d’honorer les garanties contractuelles. Cette entreprise pourra toutefois poursuivre l’exécution du contrat si l’organisme public demande au Conseil du trésor qu’il lui soit permis d’en poursuivre l’exécution pour un motif d’intérêt public. Le Conseil du trésor peut assortir cette permission de conditions.SEUILS ET APPLICATIONLa Loi 1 prévoyait, lors de son entrée en vigueur, que les nouvelles dispositions s’appliqueraient à tout contrat et sous-contrat public d’une valeur de 40 000 000 $ et plus. Ce seuil a été abaissé à 10 000 000 $ en décembre 2013.Par ailleurs, la Loi 1 stipule que, sans égard au montant du contrat, le gouvernement peut, avant le 31 mars 2016, déterminer que les règles imposant l’obtention d’une autorisation s’appliquent à des contrats ou sous-contrats publics même s’ils comportent un montant de dépenses inférieur à ce seuil, ou que ces règles s’appliquent à une catégorie de contrats autre que celles actuellement réglementées par la LCOP. Dans un tel cas, le gouvernement peut stipuler des modalités particulières qui seront applicables à la demande d’autorisation que doivent présenter les entreprises à l’AMF à l’égard de ces contrats.La Loi 1 prévoit finalement que le gouvernement peut, toujours avant le 31 mars 2016, obliger les entreprises qui sont parties à un contrat public en cours d’exécution à demander une autorisation dans le délai qu’il indique. Cette disposition ne se limite pas aux contrats en cours d’exécution au moment de l’entrée en vigueur de la Loi 1, et peut donc toucher tout contrat en cours avant le 31 mars 2016.

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  • Bulletin d’information juridique à l’intention des entrepreneurs et des décideurs, Numéro 17

    LOI 1 : NOUVELLES EXIGENCES EN MATIÈRE D’APPELS D’OFFRES PUBLICSTout le monde en parle, ou presque. La Loi sur l’intégrité en matière de contrats publics, appelée aussi la Loi 1, fut sanctionnée le 7 décembre 2012, après un processus d’étude accéléré d’à peine trois mois. Tout le monde en parle, parce que la Loi impose de nouvelles exigences aux soumissionnaires dans le but de combattre la fraude et la corruption qui, selon des enquêtes de la part des autorités publiques, minent l’industrie de la construction.MODIFICATIONS À LA LOI SUR LES CONTRATS DES ORGANISMES PUBLICS La Loi sur les contrats des organismes publics (la « LCOP ») détermine les conditions des contrats conclus entre un organisme public et des contractants privés lorsque ces contrats mettent en cause une dépense de fonds publics. Elle s’applique notamment aux ministères et organismes du gouvernement, aux établissements des domaines de l’éducation et de la santé et à des sociétés de transport en commun. La LCOP s’applique aux contrats d’approvisionnement, de services et de travaux de construction conclus avec ces organismes publics, de même qu’aux contrats de partenariat public - privé conclus dans le cadre d’un projet d’infrastructure réalisé en mode partenariat public – privé au sens de la Loi sur Infrastructure Québec.La LCOP impose aux organismes publics la règle générale d’octroi des contrats par voie d’appel d’offres, qui est censée permettre aux donneurs d’ouvrage d’obtenir le plus bas prix possible pour un contrat grâce au jeu de la concurrence entre les soumissionnaires, tout en offrant une chance égale de contracter avec l’État à tous les soumissionnaires. Ceci étant dit, les conclusions du rapport Duchesneau, rédigé dans la foulée d’une enquête policière de l’escouade Marteau sur la fraude et la corruption dans l’industrie de la construction, et les révélations que l’on entend à la Commission Charbonneau, démontrent que le système d’appel d’offres pour l’octroi de contrats publics ne permet manifestement pas d’atteindre les objectifs recherchés.La Loi 1 modifie donc la LCOP afin de renforcer l’intégrité en matière de contrats publics et de contrôler l’accès à ces contrats. Elle élargit par ailleurs le nombre d’organismes visés par cette loi, en y assujettissant des entreprises comme Hydro-Québec, Loto-Québec et la SAQ.Les modifications mettent en place un système permettant de vérifier si les entreprises qui désirent contracter avec un organisme public ou avec une municipalité satisfont aux conditions d’intégrité requises. Ainsi, une entreprise qui souhaite conclure avec un organisme public un contrat ou un sous-contrat relatif à ce contrat, pour un montant égal ou supérieur à un seuil déterminé par le gouvernement, doit obtenir une autorisation de l’Autorité des marchés financiers (l’« AMF »). Cette règle s’applique également à des sous-sous-contrats, dont le montant est égal ou supérieur à ce seuil.Sous réserve des dispositions transitoires, l’entreprise doit être autorisée à la date du dépôt de sa soumission, sauf si l’appel d’offres prévoit une date différente, mais antérieure à la date de la conclusion du contrat. Une autorisation doit être maintenue pendant toute l’exécution du contrat ou du sous-contrat. Une autorisation est valide pour une durée de trois ans et doit faire l’objet d’un renouvellement. L’AMF tient un registre public des entreprises qu’elle autorise à contracter ou sous-contracter. Ces règles s’appliquent également aux contrats octroyés par les villes et municipalités.CONDITION POUR OBTENIR UNE AUTORISATION Une demande d’autorisation doit être présentée à l’AMF en utilisant un formulaire prescrit comprenant plusieurs annexes, que l’on peut se procurer sur le site internet de l’AMF. Un guide à l’intention des entreprises désireuses d’obtenir une autorisation est également disponible au même endroit. L’entrepreneur doit aussi présenter avec cette demande d’autorisation une attestation de Revenu Québec, qui ne doit pas avoir été délivrée plus de 30 jours avant la date du dépôt de la demande d’autorisation, démontrant que l’entreprise n’est pas en défaut d’avoir produit les déclarations et les rapports qu’elle doit produire en vertu des lois fiscales, et qu’elle n’a pas de comptes payables en souffrance à l’endroit du ministre du Revenu. Enfin, l’entreprise ne doit pas s’être vue refuser ou révoquer une autorisation dans les 12 derniers mois.Sur réception d’une demande d’autorisation de la part d’une entreprise, l’AMF transmet à l’unité permanente anticollusion(« UPAC ») les renseignements obtenus afin que cette dernière effectue les vérifications qu’elle juge nécessaire, en collaboration avec la Sûreté du Québec, Revenu Québec, la Régie du bâtiment du Québec et la Commission de la construction du Québec. L’UPAC transmet à l’AMF un rapport d’analyse de conformité de l’entreprise aux exigences d’intégrité. C’est l’AMF qui rendra une décision sur la demande d’autorisation.DÉCISION DE L’AMF La Loi prévoit des motifs de refus obligatoire, et d’autres motifs qui sont discrétionnaires. Le fait, pour une entreprise ou une personne liée à celle-ci, d’être reconnue coupable de l’une ou l’autre des infractions à des lois provinciales ou fédérales décrites à l’annexe 1 de la Loi entraîne le refus automatique de la demande d’autorisation de l’entreprise. Il s’agit principalement d’infractions au Code criminel et à des lois de nature fiscale.Ainsi, si l’entreprise qui fait la demande d’autorisation, l’un de ses actionnaires qui détient au moins 50 % des droits de vote rattachés aux actions de l’entreprise, l’un de ses administrateurs ou de ses dirigeants a été déclaré coupable au cours des 5 dernières années précédentes d’une infraction prévue à l’annexe 1 de la Loi, l’AMF refuse à l’entreprise de lui accorder ou de lui renouveler une autorisation. Elle peut même révoquer une autorisation si l’entreprise ou une personne liée est subséquemment déclarée coupable d’une telle infraction.De plus, si une entreprise est déclarée coupable par un tribunal étranger, au cours des cinq années précédentes, d’une infraction qui, si elle avait été commise au Canada, aurait pu faire l’objet d’une poursuite criminelle ou pénale en vertu d’une infraction visée à l’annexe 1, l’AMF refusera automatiquement l’émission ou le renouvellement d’une autorisation. Enfin, une entreprise déclarée coupable de certaines infractions décrites dans les lois électorales, qui au cours des deux années précédentes a fait l’objet d’une décision de suspension de travaux exécutoires par la CCQ ou d’une condamnation à payer une réclamation fondée sur l’article 81 C.2 de la Loi sur les relations du travail, la formation professionnelle et la gestion de la main-d’oeuvre dans l’industrie de la construction se verra également refuser sa demande d’autorisation.Par ailleurs, l’AMF peut à son seul gré refuser d’accorder une autorisation à une entreprise ou de lui renouveler une autorisation, et même révoquer une autorisation si l’entreprise ne satisfait pas aux exigences élevées d’intégrité auxquelles le public est en droit de s’attendre d’une partie à un contrat ou un sous-contrat public. À cet égard, l’AMF, à la suite d’une enquête de l’UPAC, examinera l’intégrité de l’entreprise, celle de ses administrateurs, de ses associés, de ses dirigeants ou de ses actionnaires, et celle des autres personnes ou entités qui en ont, directement ou indirectement, le contrôle juridique ou de fait (ci-après une « Personne liée »). L’AMF peut considérer à cette fin les éléments suivants décrits à la LCOP :1. le fait qu’une entreprise ou une Personne liée entretient des liens avec une organisation criminelle;2. le fait qu’une entreprise ou une Personne liée a été poursuivie au cours des cinq années précédentes à l’égard d’une infraction visée à l’annexe 1;3. le fait qu’une entreprise ou une Personne liée ait été une Personne liée à une autre entreprise qui elle a été coupable, dans les cinq années précédentes, d’une infraction visée à l’annexe 1, au moment de la commission de cette infraction;4. le fait qu’une entreprise ou une Personne liée soit directement ou indirectement sous le contrôle juridique ou de facto d’une autre entreprise qui a été déclarée coupable au cours des cinq années précédentes, d’une infraction visée à l’annexe 1;5. le fait qu’une entreprise ou une Personne liée ait été déclarée coupable ou poursuivie au cours des cinq années précédentes à l’égard de toute autre infraction de nature criminelle ou pénale;6. le fait qu’une entreprise ou une Personne liée ait, de façon répétitive, éludé ou tenté d’éluder l’observation de la Loi dans le cours de ses affaires;7. le fait qu’une personne raisonnable viendrait à la conclusion que l’entreprise est la continuité d’une autre entreprise qui n’obtiendrait pas une autorisation;8. le fait qu’une personne raisonnable viendrait à la conclusion que l’entreprise est le prête-nom d’une autre entreprise qui n’obtiendrait pas une autorisation;9. le fait qu’il n’y ait pas de lien entre les sources légales de financement de l’entreprise et ses activités;10. le fait que la structure de l’entreprise lui permettrait d’échapper à l’application de la LCOP.CONSÉQUENCES D’UNE ABSENCE D’AUTORISATION Un contractant ou un sous-contractant qui voit son autorisation expirée, révoquée ou refusée au moment de son renouvellement sera réputée en défaut d’exécuter le contrat ou ce sous-contrat public auquel il est partie aux termes d’un délai de soixante jours suivant la date d’expiration ou la date de notification de la décision de l’AMF. Dans un tel cas, l’entreprise doit cesser ses travaux aux termes de tout contrat public, sauf pour les contrats où il ne reste que l’obligation d’honorer les garanties contractuelles.Cette entreprise pourrait toutefois poursuivre l’exécution d’un contrat public si l’organisme public, pour un motif d’intérêt public, demande au Conseil du trésor qu’il soit permis à l’entreprise de poursuivre l’exécution du contrat public ou du sous-contrat public en question. Le Conseil du trésor peut assortir cette permission de conditions, notamment celle que le contractant ou le sous-contractant soit soumis, à ses frais, à des mesures de surveillance et d’accompagnement. Dans le cas de contrats garantis par des cautionnements, la réglementation favorise l’exercice des mesures de surveillance et d’accompagnement par la caution de l’entreprise.DISPOSITIONS TRANSITOIRES L’objectif annoncé du gouvernement est de soumettre le mécanisme d’autorisation à tout contrat de 25 000 $ et plus. Toutefois, comme en moyenne, plus de 24 000 entreprises différentes contractent annuellement avec des organismes publics des contrats d’une valeur globale variant entre 20 000 000 000 $ et 30 000 000 000 $ par année, il est évident que l’UPAC et l’AMF ne pourront, à courte échéance, analyser les dossiers de toutes les entreprises désirant contracter avec un organisme public.La Loi prévoit donc, dès son entrée en vigueur, que les nouvelles dispositions vont s’appliquer à tout contrat et sous-contrat d’une valeur de 40 000 000 $ et plus, et dont le processus d’adjudication ou d’attribution est en cours à cette date, ou débute après cette date.Par ailleurs, la Loi prévoit aussi que sans égard au montant du contrat, le gouvernement peut, avant le 31 mars 2016, déterminer que les règles imposant l’obtention d’une autorisation s’appliquent à des contrats publics ou sous-contrats publics même s’il comporte un montant de dépenses inférieur à 40 000 000 $, ou que ces règles s’appliquent à une catégorie de contrats autre que celles déterminées en application des articles en question. Dans un tel cas, le gouvernement peut déterminer des modalités particulières applicables à la demande d’autorisation que doivent présenter les entreprises à l’AMF, à l’égard de ces contrats. Nous avons vu quelques exemples de l’application de cette disposition depuis le 19 décembre 2012, puisque le gouvernement, par cinq décrets différents, a identifié 125 contrats de la Ville de Montréal, dont la valeur estimée serait vraisemblablement inférieure à 40 000 000 $, qui nécessitent l’obtention d’une autorisation. Ces décrets furent émis à la demande de la Ville de Montréal qui a indiqué souhaiter assujettir ces contrats au nouveau régime d’autorisation. Des conditions particulières d’application ont été prévues à ces décrets, notamment :  une demande préliminaire d’autorisation doit être présentée par chaque soumissionnaire à l’AMF au plus tard à la date limite de dépôt des soumissions; seules les demandes des deux soumissionnaires s’étant le mieux classés aux termes de l’analyse des soumissions seraient considérées complétées par l’AMF; dans le cas où le contrat ne peut être adjugé à l’un ou l’autre de ces soumissionnaires, les autres demandes préliminaires seraient considérées complétées pour les soumissionnaires subséquents, jusqu’à ce que le contrat puisse être adjugé.La Loi prévoit finalement que le gouvernement peut, avant le 31 mars 2016, obliger les entreprises parties à un contrat public en cours d’exécution à demander une autorisation dans le délai qu’il indique. Cette disposition ne se limite pas aux contrats en cours d’exécution au moment de l’entrée en vigueur de la Loi, et peut donc toucher tout contrat en cours avant le 31 mars 2016, et ce, possiblement pour un contrat dont le processus d’adjudication aurait débuté après le 15 janvier 2013. Les conséquences de cette disposition sont sérieuses puisqu’une entreprise qui n’obtiendrait pas son autorisation à la suite d’une demande du gouvernement verrait son nom inscrit au Registre des entreprises non admissibles aux contrats publics (le RENA), pour une période de cinq ans. Cette inscription entraîne une présomption de défaut de l’entreprise en vertu de tous ses contrats publics en cours, la forçant à cesser ces travaux, à moins que l’organisme public cocontractant obtienne du Conseil du trésor la permission pour l’entreprise de poursuivre ses travaux, avec ou sans conditions.Un premier décret vient d’être émis relativement à cette disposition, le 8 mai 2013, par lequel le Centre hospitalier de l’Université de Montréal (CHUM) et le Centre Universitaire de Santé de McGill (CUSM) ont demandé au gouvernement d’obliger une entreprise partie à un contrat avec ces dernières à demander l’autorisation de contracter à l’AMF. Ce décret consent à l’entreprise un délai de 21 jours suivant son entrée en vigueur pour déposer sa demande d’autorisation de contracter. Ce décret ajoute que si l’entreprise fait défaut de fournir dans ce délai les renseignements et les documents prescrits par l’AMF, elle sera réputée en défaut d’exécuter le contrat, dans les 60 jours suivant l’expiration du délai de 21 jours ou l’expiration du délai imparti par l’AMF pour fournir les renseignements exigés par celle-ci, selon le cas. Il faut comprendre de ce décret qu’à défaut par l’entreprise de fournir sa demande d’autorisation à l’AMF, elle sera réputée en défaut d’exécuter le contrat.CONCLUSION Les nouvelles conditions à l’obtention d’un contrat public imposées par la Loi sont exigeantes, mais elles ne sont pas étrangères à l’encadrement législatif de l’industrie de la construction. En effet, la Loi sur le bâtiment imposait déjà des conditions de haute intégrité similaires aux entreprises qui désirent obtenir une licence de la Régie du bâtiment. Il ne semble pas que la Régie du bâtiment ait à ce jour poussé l’application systématique de ces règles de contrôle. Il faut cependant voir avec la Loi 1, adoptée à l’unanimité par l’Assemblée Nationale, une volonté des autorités gouvernementales d’exercer un contrôle serré de l’intégrité des entreprises désirant contracter avec l’État. Ces entreprises doivent donc s’assurer qu’elles-mêmes, leurs administrateurs, dirigeants et actionnaires aient un dossier irréprochable, à défaut de quoi, elles subiront un purgatoire pouvant durer 5 ans, sans pouvoir avoir accès aux contrats publics. Les entreprises comptant en leur sein un administrateur, dirigeant ou actionnaire accusé ou condamné à une infraction décrite à l’annexe 1 de la Loi doivent s’assurer de s’éloigner de telles personnes si elles veulent maintenir leur droit de contracter avec l’État.

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